Р Е Ш Е Н И Е
№ 115
гр. Добрич, 21. 04. 2016 год.
Добричкият административен съд, III-ти касационен състав, в открито съдебно заседание, проведено на дванадесети април две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Красимира Иванова
ЧЛЕНОВЕ: Дарина Витанова
Димитър Михов
при секретар М.М. и с участието на прокурора Румяна Желева изслуша докладваното от съдията Дарина Витанова КАД № 86/ 2016 год., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Р.Р.Р., ЕГН ********** ***, пл. *** чрез адв. С. Т., редовно упълномощена, против решение № 69/ 14. 12. 2015 год. по НАХД № 244/ 2015 год. на Районен съд, гр. Добрич, с което е потвърдено наказателно постановление № 11-01-1185/ 16. 12. 2014 год. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500. 00 лв. на основание чл. 129, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за извършено нарушение на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б. “а” от същия закон.
В жалбата си касаторът твърди, че решението на районния съд е неправилно. Съдът неправилно не е приложил разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. По силата на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 17 от ЗОП в сила от 1. 07. 2014 год. процесуалното представителство е изключено от обхвата на закона като обект на възлагане. Видно от заключението на приетата без възражение от страните по делото икономическа експертиза, през 2012 год. са осъществени разходи за процесуално представителство по съдебни дела, а друг вид юридически услуги не са изпълнени. През 2013 год. са осъществени юридически услуги под формата на юридически консултации с код CPV-79111000-5 в размер на 9 075. 00 лв. без ДДС /10 890. 00 лв. с ДДС/. Съдът неправилно е приел, че разходите за услуги по събиране на плащания, вземания и разходите за дългове и услуги, свързани с анализ следва да бъдат обединени с останалите услуги от юридически характер, за да се надвишат предвидените в ЗОП прагове. Посочените услуги не могат да бъдат квалифицирани като юридически услуги. Съдът в решението си неправилно се е позовал на представените от “Водоснабдяване и канализация” ЕООД справки за разходи, спрямо които по делото има достатъчно събрани доказателства, че са неточни. От заключението на вещото лице се установява неправилно квалифициране на услугите по акта и НП, които почиват на изготвените от “В и К” ЕООД справки. Вещото лице в съответствие със закона е квалифицирало предоставените услуги по вид: 1. юридическо представителство, 2. юридически консултации, 3. услуги по събиране на плащания, вземания и 4. дългове и услуги свързани с анализ. Последните две услуги не представляват юридически услуги, тъй като не попадат в категория № 21 “Юридически услуги” от приложение № 3 към ЗОП. Съобразно квалификацията на услугите, за да бъде извършено нарушение следва да се установи надвишаване на праговете по ЗОП за всяка отделна категория услуги, което в настоящия случай не е налице. Решението е неправилно по отношение на разпоредбата на чл. 127, ал. 1 от ЗОП. Неправилен е извода на съда, че нарушителят е открит на 21. 07. 2014 год., когато компетентното длъжностно лице е извършило проверка в дружеството и от този момент е започнал да тече преклузивния 6-месечен срок. Към 20. 01. 2014 год. АДФИ е била уведомена за извършено нарушение, предмет на съставените АУАН и НП и за посочения в тях извършител и срокът по чл. 127, ал. 1 от ЗОП е започнал да тече от тази дата. Неправилно съдът е приел, че нарушението е извършено на посочената в АУАН и в НП дата 2. 01. 2013 год. Нито една правна норма на ЗОП не въвежда задължение към първия ден на годината да бъде проведено възлагане по реда на закона. В подкрепа на това разбиране е нормата на чл. 23, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП, според която възложителите имат задължение в срок до 1. март да изпратят в АОП предварителните си обявления за поръчки, които възнамеряват да открият през следващите 12 месеца. Съдът неправилно е възприел правната квалификация на наказващия орган на вмененето нарушение като такова по чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б.”а” от ЗОП. За да се приеме, че е приложим чл. 15, ал. 2, т. 2, б. “а” от ЗОП е необходимо да се изследва обстоятелството дали услугата може да се квалифицира като периодична. Видно от съдържанието на АУАН и НП признакът “периодичност” не е изследван, липсват аргументи за окачествяване на доставките като периодични, а периодичността на доставката е част от състава на нарушението, поради което изследването й се явява съществен елемент от описанието на нарушението, което при обжалване подлежи на проверка от съда. В раздел III от касационната жалба са посочени подробни аргументи за допуснати от съда съществени нарушения на процесуалните правила, изложени в 4 точки, които се свеждат до неправилна преценка на събрани доказателства, необсъждане на доказателства, необсъждане на изложени във въззивната жалба доводи и др. Претендира за отмяна на решението на въззивния съд и отмяна на наказателното постановление. В депозирана пред касационната инстанция писмена защита добавя и аргумента, че от 15. 04. 2016 год. е в сила нов ЗОП, който също се явява по-благоприятен закон по см. на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. По силата на чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП, в сила от 15. 04. 2016 год., законът отново не се прилага за правни услуги, представляващи процесуално представителство. Също така, по силата на новия ЗОП секторните възложители, какъвто е “ В и К” ЕООД открита процедура за възлагане на обществена поръчка се прилага, ако стойността на доставките на услуги, вкл. и юридически, надвишава 817 524 лв. без ДДС, която стойност в конкретния случай дори не е доближена.
Твърдяните нарушения съставляват касационни основания по см. на чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК.
Ответникът по жалбата в писмен отговор изразява становище, че жалбата е неоснователна. Съдът правилно не е приложил разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, тъй като съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗАНН се прилага онзи нормативен акт, който е бил в сила по време на извършването на деянието. Деянието е с висока степен на обществена опасност, тъй като защитаваните обществени отношения са особено значими и са свързани с волята на законодателя бюджетните средства да се разходват единствено след проведена процедура.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и потвърждаване на решението на районния съд.
Касационната жалба е подадена в законния срок от лице, участвало във въззивното производство, решението по което е неблагоприятно за него, поради което съдът приема, че жалбата е допустима.
Разгледана по същество, в рамките на предявените касационни основания, съобразно правилото на чл. 218, ал.1 от АПК, настоящият състав счита същата за основателна по следните съображения:
Районният съд е сезиран с жалба от Р.Р.Р., ЕГН ********** ***, пл. *** чрез адв. С. Т., редовно упълномощена против наказателно постановление № 11-01-1185/ 16. 12. 2014 год. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500. 00 лв. на основание чл. 129, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за извършено нарушение на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б. “а” от същия закон.
Районният съд в мотивите си е приел, че за периода 27. 02. 2012 год.-31. 12. 2012 год. извършените разходи за процесуално представителство и правни услуги на “В и К” ЕООД са в размер на 67 508. 41 лв. съгласно справка изх. № ГП-12-3/ 16. 06. 2014 год. Общо извършените разходи за правни услуги и процесуално представителство на дружеството през 2012 год. са в размер на 80 565. 32 лв. без ДДС. През 2013 год. извършените разходи за правни услуги и процесуално представителство на дружеството съгласно справки изх. № ГП 1159-13-1,2/ 16. 04. 2014 год. са в размер на 120 243. 97 лв. без ДДС. Позовавайки се на горепосочените справки съдът е приел, че за периода 1. 01. 2013 год.-31. 12. 2013 год. разходите на дружеството за правни услуги са на стойност над праговете по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което е следвало да се възложат чрез открита, ограничена и процедура по договаряне с обявление по ЗОП. В качеството си на управител на дружеството жалбоподателят не е изпълнил задължението си да възложи обществената поръчка по реда на ЗОП, въпреки че са му били известни промените в нормативната уредба, обнародвани през 2011 год. За да направи този свой извод съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 1, б. “а” от ЗОП, уреждаща прогнозната стойност на обществените поръчки при периодично повтарящи се доставки и услуги.Съдът не е уважил възражението на жалбоподателя, че АУАН е издаден в нарушение на преклузивния срок по чл. 127, ал. 1 от ЗОП. Счел е, че този срок не започва да тече от 20. 01. 2014 год., каквото е становището на жалбоподателя, а от 2 07. 2014 год., когато компетентното длъжностно лице на АДФИ е извършило проверката в дружеството и нарушителят е открит. Тогава нарушението е установено и е започнал да тече преклузивния 6-месечен срок по чл. 127, ал. 1 от ЗОП, който в конкретния случай е спазен. Не е възприел и становището на жалбоподателя, че административно- наказателната му отговорност не следва да се ангажира след датата 12. 08. 2013 год., докогато жалбоподателят е бил назначен на длъжност управител на дружеството, тъй като нарушението е извършено на дата 2. 01. 2013 год., към която дата същият е осъществявал правомощия на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Съдът е приел, че изготвените през 2014 год. от “ В и К” ЕООД справки въз основа на които е издаден АУАН и НП не са опровергани от събраните по делото доказателства, включително и от заключението на назначената по делото икономическа експертиза. Приел е, че за 2013 год. разходите за юридически услуги възлизат на 141 696. 84 лв. с ДДС, а за 2012 год.- на 97 422. 12 лв. с ДДС, съответно 88 054. 10 лв. без ДДС., като се е позовал на заключението на вещото лице.Не е уважил възражението за приложение на чл. 3, ал. 2 от ЗОП с мотива, че към момента на извършване на нарушението-2. 01. 2013 год. жалбоподателят Р. е имал задължение да обяви процедура за възлагане на обществена поръчка. Отчел е, че има промяна в законодателството, но независимо от това стойността на юридическите услуги са над праговете по ЗОП, а именно над 66 000. 00 лв. Приел е, че случаят не е маловажен по см. на чл. 28 от ЗАНН. Водим от тези си изводи районният съд е потвърдил наказателното постановление.
Настоящият състав не възприема становището на въззивния съд. Решението е постановено при неправилна преценка на събраните по делото доказателства и в нарушение на материалния закон. Административно наказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана, за това, че към 2. 01. 2013 год. год. в качеството си на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП от 2004 /отм./ не е взел решение за откриване и не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП/отм./ за извършване на правни услуги и процесуално представителство при наличие на законово основание за това, с което е нарушена разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б.”а” от ЗОП /отм./. В наказателното постановление е посочено, че в периода 27. 02. 2012 год.-31. 12. 2012 год. извършените разходи от “ В и К” ЕООД за процесуално представителство и правни услуги са в размер на 67 508. 41 лв. През 2013 год. извършените разходи за правни услуги и процесуално представителство на дружеството са в размер на 120 243. 97 лв. без ДДС. Извършването на правни услуги представлява услуга по см. на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП и тази услуга е от категория № 21 “Юридически услуги”, посочени в приложение № 3 на ЗОП/отм./, които се възлагат чрез открита процедура, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление.
В приложение № 3 в категория № 21 “Юридически услуги” са посочени услугите с референтен номер по Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки /CPV/ от 79100000-5 до 79140000-7. Общият терминологичен речник е публикуван в Официалния вестник на Европейския съюз, като в него конкретно са посочени кои услуги се обхващат от услугите в референтен номер от 79100000-5 до 79140000-7. В заключението на вещото лице по делото е посочено, че през 2012 год. извършените разходи, възлизащи в размер на общо 88 054. 10 лв. без ДДС съгласно Общия терминологичен речник са с код CPV-79112000-2-юридическо представителство. Тези услуги попадат в категория № 21 “Юридически услуги” по приложение № 3 на ЗОП /отм./. За 2013 год., в периода 1. 01. 2013 год-31. 12. 2013 год. извършените разходи са както следва: Юридическо представителство с код CPV-79112000-2 в размер на 94 203. 81 лв без ДДС; Юридически консултации с код CPV-79111000-5 в размер на 9 075 лв. без ДДС; Услуги по събиране на плащания, вземания и дългове с код CPV-79940000-5 в размер на 8 862. 89 лв. и Услуги, свързани с анализ с код CPV-71620000-0 в размер на 5 939. 02 лв. Първите два вида услуги попадат в категория № 21 “Юридически услуги” по приложение № 3 на ЗОП /отм/, но останалите два вида не попадат в тази категория.
За да се прецени извършено ли е вмененото с АУАН и НП нарушение на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б. “а” от ЗОП на посочената от АНО дата 2. 01. 2013 год. следва да се изследва извършени ли са услуги от категория 21 “Юридически услуги”, посочени в приложение № 3 на ЗОП /отм./ през 2012 год. и 2013 год., какъв е техния вид и каква е тяхната стойност през посочените две години, породено ли е задължение в тежест на жалбоподателя да обяви обществена поръчка към 2. 01. 2013 год. и не е ли отпаднало това задължение вследствие на законодателна промяна към момента на съставяне на АУАН и издаване на НП, към момента на постановяване на въззивното решение и към момента на постановяване на настоящото касационно решение с оглед приложение на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. От заключението на вещото лице по назначената икономическа експертиза е видно, че през 2012 год. извършените разходи, възлизащи в размер на общо 88 054. 10 лв. без ДДС съгласно Общия терминологичен речник са с код CPV-79112000-2-юридическо представителство. Тези услуги попадат в категория 21 “Юридически услуги” по приложение № 3 и са на стойност над прага от 66 000. 00 лв. по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./. Както бе посочено и по-горе, през 2013 год. за извършени разходи за 4 вида услуги, като само два от тях са от категория 21 “Юридически услуги” по приложение № 3. Това за разходите за Юридическо представителство с код CPV-79112000-2 в размер на 94 203. 81 лв без ДДС; и Юридически консултации с код CPV-79111000-5 в размер на 9 075 лв. без ДДС. Разходите за Юридическо представителство са над прага по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./.
Съгласно ЗОП /отм./, редакция ДВ бр. 94/ 31. 10. 2008 год.- чл. 13, ал. 1, т. 6 в сила от 1. 01. 2009, процедурите по закона не се прилагат за обществени поръчки с предмет процесуална защита. Разпоредбата на чл. 13, ал. 1 т. 6 от ЗОП /отм./ е отменена с изменението на ЗОП в ДВ бр. 93/ 25. 11. 2011 год. в сила от 26. 02. 2012 год. С изменението на ЗОП /отм./ ДВ бр. 40/ 13. 05. 2014 год. е приет нов чл. 12, ал. 1 т. 17 в сила от 1. 07. 2014 год., съгласно който договори с предмет процесуално представителство и свързаните с него правни съвети по дела пред съдебен, арбитражен или помирителен орган в страната, в друга държава-членка на ЕС, или трета страна са изключени от обхвата на ЗОП /отм./. Правни услуги, свързани с процесуално представителство са изключени от обхвата и по новия ЗОП, обнародван в ДВ бр. 13/ 16. 02. 2016 год., в сила от 15. 04. 2016 год. От изложеното се налага извода, че дори и да се приеме, че към дата 2. 01. 2013 год. е съществувало в тежест на жалбоподателя задължение да обяви обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./ за осъществяваните през 2013 год. юридически услуги за процесуално представителство, това задължение е отпаднало с изменението на ЗОП /отм./ ДВ бр. 40/ 13. 05. 2014 год., в сила от 1. 07. 2014 год. Това задължение не е съществувало както към датата на издаване на АУАН- 15. 10. 2014 год., към датата на издаване на НП- 16. 12. 2014 год. и към датата на постановяване на въззивното решение-14. 12. 2015 год. Това задължение не съществува и към датата на постановяване на настоящото касационно решение.
Извършените през 2013 год. разходи за Юридически консултации с код CPV-79111000-5 в размер на 9 075 лв. без ДДС, попадащи в категория 21 “Юридически услуги” по приложение № 3 от ЗОП /отм/ са под прага от 66 000. 00 лв. по чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./, поради което по отношение на тях не може да възникне задължение за обявяване на обществена поръчка по реда на ЗОП в действащата му редакция към 2. 01. 2013 год. /ДВ бр. 33/ 2011 год. в сила от 26. 02. 2012 год./. Така извършените разходи за юридически консултации през 2013 год. не пораждат задължение за обявяване на обществена поръчка и по сега действащия ЗОП, в сила от 15. 04. 2016 год. Съгласно чл. 20, ал. 5 във вр. с ал. 4, т. 2 от същия член от новия ЗОП, при стойност на услугата под 70 000 лв. по приложение № 2, в което са обхванати правните услуги, обществената поръчка се възлага директно като възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор.
От изложеното се налага извода, че деянието, за което е ангажирана административно-наказателната отговорност на жалбоподателя вследствие по- благоприятната за нарушителя промяна в законодателството не представлява административно нарушение към датата на издаване на наказателното постановление, както и към датата на постановяване на въззивното и настоящото съдебно решение. В конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН и административно-наказателна отговорност не може да бъде реализирана.
Поради възприетото от касационния състав становище за приложимост на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, което е основното възражение на касатора, съдът намира, че не следва в настоящите мотиви да бъдат обсъждани останалите възражения срещу съдебното решение, изложени в касационната жалба.
Направените от касационния състав изводи налагат да бъдат отменени решението на районния съд и наказателното постановление.
Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 69/ 14. 12. 2015 год. по НАХД № 244/ 2015 год. на Районен съд, гр. Добрич.
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-1185/ 16. 12. 2014 год. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р.Р.Р., ЕГН ********** ***, пл. *** чрез адв. С. Т. е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1 500. 00 лв. на основание чл. 129, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за извършено нарушение на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 103, ал. 1, чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б. “а” от същия закон.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1…………………….
2…………………….