Р Е Ш Е Н И Е
№ ……
Добрич, 25.02.2016г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Добричкият административен съд в публично съдебно заседание, проведено на двадесет и шести януари, две хиляди и шестнадесета година, Втори касационен състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимира Иванова
ЧЛЕНОВЕ: Нели Каменска
Милена Георгиева
при секретаря С.К. и с участието на прокурора, Румяна Ж., изслуша докладваното от съдия Каменска касационно административно дело № 736/2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63 ал.1 от ЗАНН във връзка с чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на “Товарни превози ГТ” АД, със седалище и адрес на управление в гр.Генерал Тошево, ул.”Янтра” № 5, представлявано от С.И.С. срещу решение № 31/10.09.2015г., постановено по нахд № 7/2015г. на РС гр.Генерал Тошево, което е потвърдено наказателно постановление № КГ-1226/09.12.2014г. на председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор гр.София, с което на дружеството за нарушение по чл.67, ал.2 от Закона за енергията от възобновяеми източници е наложена имуществена санкция в размер на 50 000 лв.
В касационната жалба са изложени оплаквания за незаконосъобразност на решението на районния съд в гр.Генерал Тошево, поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост. В жалбата се твърди, че в хода на административно-наказателното производство били допуснати съществени процесуални нарушения на НИКТГУРНТК /Наредба за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол/, каквито районният съд приел, че няма. Прави се оплакване, че съдът не обсъдил всички доводи и твърдения на страните, събраните по делото доказателства и се твърди, че ако съдът беше сторил това, би стигнал до друг извод. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв.Ж., която възразява, че нарушението не е доказано по несъмнен начин, като твърди, че при проверка в мобилната лаборатория дизеловото гориво е било съответно на изискванията и че тежестта за доказване е на наказващия орган. Иска се отмяна на решението и на потвърденото с него наказателно постановление.
Ответникът по касационната жалба, Държавна агенция за метрологичен и технически надзор-София, не изразява становище по жалбата.
Представителят на Добричката окръжна прокуратура счита, че касационната жалба е неоснователна, тъй като събраните по делото доказателства сочели извършване на нарушението, за което е ангажирана отговорността на касатора. Изложените възражения за недостатъчна мотивираност на съдебния акт, прокурорът счита за неоснователни и дава заключение за оставяне в сила на решението на районния съд.
Административен съд Добрич, ІІ-ри касационен състав, след като се запозна с обжалваното решение, съобрази доводите и становищата на страните, и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е допустима – подадена е от активно легитимирано лице в законоустановеният 14-дневен срок от съобщаването на съдебно решение.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол пред Районен съд Генерал Тошево е наказателно постановление № КГ-1226/09.12.2014г. на председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор гр.София, с което на “Товарни превози ГТ” АД , за нарушение по чл.47, ал.2 във вр. с ал.1, т.2 и на основание чл.67, ал.2 от Закона за енергията от възобновяеми източници, е наложена имуществена санкция в размер на 50 000 лв.
За да постанови оспореното в настоящото производство съдебно решение, РС гр.Генерал Тошево е приел за установено въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства, че на 12.05.2014г. в 12,30 часа при извършване на проверка от служители на ГД “ККТГ” в обект, представляващ бензиностанция, намираща се в гр.Генерал Тошево, ул.”Янтра” № 5, стопанисвана от “Товарни превози ГТ” АД били иззети проби за изпитване от продаваното гориво за дизелови двигател. Констатациите, взетите проби и начинът на вземането им били отразени в съставен протокол за проверка и вземане на проба от течно гориво за контрол на качеството № В-025/12.05.2014г., съставен в присъствието на Д.Д., подписала протокола. Пробата била предоставена на Изпитвателна лаборатория ”ГСМП”, в която се извършило изпитване за “съдържание на метилови естери на мастни киселини” / FAME/, при което бил получен резултат 1,44 % при норма минимум от 6 %, съответно наличие на отклонение от 4,56 % под минимално допустимата стойност. От данните по делото е видно, че пробите от дизеловото гориво, взети с Протокол № В-025/12.05.2014г. са били изпитани не само в стационарната, но и в подвижна акредитирана лаборатория, а именно ИЛ”ГСМП”- Сектор “Подвижна лаборатория-Плевен”. С издадено по реда на чл.22, ал.4 от Наредбата, експертно заключение за съответствие на течно гориво с изискванията за качество № ЕЗ-0295/13.05.2014г.,л.120 от делото, се констатира, че горивото, иззето от бензиностанцията на касатора на 12.05.2014г. съответства със законовите изисквания за качество по Приложение 2 от Наредбата, в което приложение изрично се включва и показателят “съдържание на метилови естери на мастни киселини” /FAME/. Двата протокола, и на стационарната и на подвижната лаборатория са изпратени на дружеството и районният съд е приел за установено, че “Товарни превози ГТ” АД било надлежно уведомено за резултатите от изпитването с писмо с изх. № 84-01-219/20.05.2014г. на ГД “ККТГ, тъй като на адреса на управление му били изпратени съставените протоколи за изпитване, експертното заключение и другите съставени в хода на изпитването документи. Видно от приложената обратна разписка протоколът и другите документи били получени от представител на дружеството на 27.05.2014г. С писмото от 20.05.2014г. контролните органи уведомили търговеца на гориво, че има право да оспори резултатите в 7 седем дневен срок като поиска изпитване и на арбитражната проба. Съдът установява, че дружеството не е оспорило резултатите.
На 08.07.2014г. е съставен и връчен акт за установяване на административно нарушение, а въз основа на акта е издадено оспореното пред съда НП № КГ-1226/09.12.2014г., с което за нарушение на ч.47, ал.2 във вр. ал.1, т.2 и на основание чл.67, ал.2 от Закона за енергията от възобновяеми източници / ЗЕВИ/, на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 50 000 лева.
Горната фактическата обстановка, възприета от районния съд и подкрепяща се от събраните по делото доказателства, се споделя от настоящата инстанция. Въз основа на правилно изяснена фактическа обстановка, обосновано районният съд е приел, че касаторът е осъществил посоченото в акта и в наказателното постановление административно нарушение по чл.67, ал.3 от ЗЕВИ. Съгласно цитираната разпоредба, на краен разпространител, който предоставя на пазара течни горива от нефтен произход в нарушение на чл.47, ал.2, се налага глоба или имуществена санкция в размер на 50 000 лв.
По делото не се спори, че “Товарни превози ГТ”АД има качеството краен разпространител по см. на § 1, т.12 от ЗЕВИ. Не се спори и че към момента на извършване на проверката, 12.05.2014г., сроковете по ал.1 на чл.47 от ЗЕВИ са били изтекли и че същият е длъжен да предлага на пазара гориво със съответното съдържание на биодизел от минимум 6 %. Спорът по делото е дали касаторът предоставя на пазара течно гориво за дизелови двигатели, което не съответства на изискванията за съдържание на биогориво в течното гориво по показателя “Съдържание на метилови естери на мастни киселини” и кой носи тежестта да докаже наличието на несъответствие, съответно извършване на деяние, обявено за наказуемо.
Касаторът възразява, че по правилата за разпределяне на доказателствената тежест в административно-наказателното производство, наказващият орган е този, който трябва да представи безспорни доказателства за неизпълнение на задължението на крайния разпространител на течни горива по чл.47, ал.2 във връзка с ал.1, т.2 от ЗЕВИ, т.е. за осъществяване състава на нарушението.
Действително при извършване на изпитванията на взетите проби в подвижна и в стационарна лаборатория в производството по контрол по чл.22 от Наредбата са получени два различни резултата, описани в две експертни заключения, като в едното се сочи, че горивото съответства на изискванията по Приложение 2 от Наредбата за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, публ. ДВ бр.66/2003г., а в другото, че не съответства на показателя “Съдържание на метилови естери на мастни киселини”, включен в същото Приложение № 2.
Съгласно чл.30в, ал.1, т.3 от Закона за чистотата на атмосферния въздух във връзка с чл.22, ал.9 от Наредба за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, публ. ДВ бр.66/2003г., заинтересованата страна има право да оспори резултатите от изпитването като поиска арбитражната проба да бъде изпитана за нейна сметка. В случая дружеството е надлежно уведомено за резултатите и на двете лаборатории, но не е поискало изпитване на арбитражната проба, понеже не се е възползвало от възможността да оспори резултата от изпитването, получен в стационарната лаборатория. Разпоредбата на чл.30в, ал.1, т.3 от ЗЧАВ е специална спрямо тази на 52, ал.4 от ЗАНН. С нея законодателят е възложил в тежест на проверявания субект да поиска ново изпитване, за да докаже, че няма нарушение от негова страна и това е с оглед на обществените отношения, които се засягат- чистотата на атмосферния въздух и запазване на двигателите на дизеловите автомобили. Специалният закон дерогира общия. Като не е оспорил резултата на стационарната лаборатория касаторът сам се е поставил в положение да не може да докаже тезата си за спазване на изискванията на закона. В този смисъл той не може да черпи права от пасивното си поведение.
Процедурата по чл.22 от Наредбата е ясна и последователно описана. Логическото и систематичното място на разпоредбите обосновава, че на стационарната лаборатория се дава превес на качеството на резултатите, ако пробите са представени за изпитване в единия и в другия вид лаборатория.
В наказателното постановление са обсъдени тези факти и обстоятелства, които са от значение и са довели до ангажиране отговорността на дружеството. Необсъждането на експертното заключение от подвижната лаборатория, както от административно-наказващия орган, така и от съда, не е довело до нарушаване правата на дружеството, при наличие на събрано от съда доказателство за уведомяването на провереното лице за получените резултати и включително изпращането на документите, в които са били обективирани тези резултати.
Не се установи да са допуснати съществени нарушения при вземането на пробите. Доводът, изложен в касационната жалба относно количеството на взетите проби е неясен, защото количеството посочено от свидетелят Д. и този, описан в Констативния протокол, съвпадат.
Като е достигнал до извод за законосъобразност на издаденото наказателно постановлениеи, РС гр.Генерал Тошево е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд гр.Добрич, ІІ-ри касационен състав
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 31/10.09.2015г., постановено по нахд № 7/2015г. по описа на Генерал Тошевски районен съд.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1…………………….
2…………………….
Решението е подписано с особеното мнение на съдия-докладчика по делото Н.Каменска.
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на Нели Каменска- съдия-докладчик по канд № 736/2015г. по описа на Административен съд гр.Добрич.
Не съм съгласна с мнението на мнозинството от състава, че административно-наказателната отговорност на дружеството, краен разпространител на течни горива, е законосъобразно ангажирана, тъй като извършването на нарушението не е доказано по несъмнен начин.
Считам, че актът за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са издадени при съществени процесуални нарушения, при липса на безспорни доказателства за осъществяване на нарушението на чл.47, ал.2 във вр. с ал.1, т.2 от Закон за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/, обявено за наказуемо от чл.67, ал.2 от ЗЕВИ и за което е ангажирана административно-наказателната отговорност на касатора. Наказателното постановление е издадено в нарушение на чл.57, ал.1, т.5 и чл.52, ал.4 от ЗАНН и след изтичане на срока за съхранение на арбитражната проба, позволяваща установяване на спорните обстоятелства в съдебната фаза на процеса.
1. При наличие на две проведени изпитвания в две акредитирани лаборатории, посочени от контролните органи, съобразно чл.30б, ал.1, т.6 от Закон за чистотата на атмосферния въздух /ЗЧАВ/, излизащи с два противоположни резултата, налагането на санкция въз основа на неблагоприятния резултат, който проверяваният субект не бил оспорил по реда на чл.30в, ал.1, т.3 от ЗЧАВ и чл.22, ал.9 от Наредбата за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, публ. ДВ бр.66/2003г, представлява незаконосъобразно, извършено в нарушение на чл.52, ал.4 от ЗАНН, прехвърляне на тежестта на доказване върху лицето и налагане на санкция въз основа на фикцията, че има извършено нарушение, поради липса на активно процесуално поведение.
Разпоредбите на чл.30в, ал.1, т.3 от ЗЧАВ, както и чл.22, ал.9 от Наредбата се тълкуват разширително в тежест на лицето спрямо което се извършва проверка. Намирам, че смисълът на нормите на чл.30в, ал.1, т.3 и чл.22, ал.9 от Наредбата не бива да се тълкува в противоречие с основни принципи на административното наказване по ЗАНН, което води до прехвърляне тежестта на доказване върху лицето, обвинено в извършване на административно нарушение.
С тази норми е предвидена една възможност за допълнително независимо изследване в хода на проверката за съответствие на горивата, което може да поиска проверяваното лице, когато то не е съгласно с получените при лабораторното изпитване или изпитвания непротиворечиви еднакви резултати за несъответствие. При наличие обаче на два противоречиви резултата за един и същ показател, получени в резултат на изпитванията, заявени от контролните органи (както е в настоящия случай) по отношение на едни и същи контролни проби, е недопустимо тежестта за доказване да се прехвърля чрез позоваване на чл.30в, ал.1, т.3 от ЗЧАВ и чл.22, ал.9 от Наредбата на проверявания субект, тъй като правилата по ЗЧАВ и Наредбата не могат да се тълкуват в противоречие с норми, в които са заложени основни принципи на административното наказване по ЗАНН.
Въпросът кой носи тежестта на доказване в административно-наказателното производство е основен принцип в административното наказване и това е наказващият орган, който е задължен по силата на чл.52, ал.4 от ЗАНН да извърши служебно разследване на спорните обстоятелства.
2. Освен това по делото не става ясно въз основа на какви критерии наказващият орган е преценил, че верен е резултатът, получен при изпитването в стационарната лаборатория, а не този, получен в Изпитвателна лаборатория “ГСМП”-сектор Плевен. В мотивите на наказателното постановление не се сочи защо лабораторното изследване на едната лаборатория се приема за достоверно и защо напълно е игнорирано изпитването, извършено на 13.05.2014г. от подвижната акредитирана лаборатория. Заключенията, изготвени въз основа и на двете изпитвания, експертното заключение от 13.05.2014г., че няма несъответствие и констативният протокол от 19.05.2014г., че има несъответствие са подписани от едни и същи длъжностни лица на Главна дирекция “Контрол на качеството на течните горива”, в лабораториите са изпитани едни и същи проби. Тази неяснота представлява съществено процесуално нарушение в производството по налагане на санкция, тъй като нарушава правото на защита на санкционирания субект.
В тази връзка не съм съгласна с мнението на мнозинството от състава, че логическото и систематичното място на разпоредбите / чл.22, ал.1-10 от Наредбата/ обосновава, че на стационарната лаборатория се дава превес на качеството на резултатите, ако пробите са представени за изпитване в единия и в другия вид лаборатория. Това становище не почива на законова или подзаконова разпоредба. В чл.30б , ал.1, т.6, 7 и 8 от Закона за чистотата на атмосферния въздух, въз основа на чийто чл.8, ал.1 е издадена Наредбата, е предвидено, че контролните органи изпитват пробите от течните горива в посочени от тях акредитирани подвижни и/или стационарни лаборатории, но никъде в закона или в Наредбата не е даден превес на резултатите от стационарната лаборатория над тези, получени в подвижната лаборатория.
3. Самото наказателно постановление е издадено на 09.12.2014г. след изтичане на шест месечния срок за съхранение на арбитражната проба, според § 1,т.10б от ДР на Наредбата, което прави невъзможно установяването на действителното съдържание на биогориво в съдебната фаза.
При невъзможност да се установи чрез съдебна експертиза действителното наличие на биодизел в иззетите проби и при наличие на тези противоречиви доказателства от проведените лабораторни изпитвания, съставени в производството по чл.22, ал.1 и сл. от Наредбата, съдът е следвало да приеме, че нарушението не е доказано и да отмени като незаконосъобразно наказателното постановление.
4. Протоколът от проведеното от подвижната лаборатория изпитване, Изпитвателна лаборатория “ГСМП” – Сектор “Подвижна лаборатория” Плевен и съставеното въз основа на него експертно заключение, не са приложени в представената от наказващия орган на съда административно-наказателна преписка. Същите не са коментирани и споменати като съществуващи в мотивите на издаденото наказателно постановление. За първи път Експертното заключение се изисква от съда по настояване на санкционираното дружество с твърдението, че относно изпитването на дизеловото гориво има извършено и друго лабораторно изследване.
Тези допълнително представени от наказващия орган доказателства за проведено изпитване на иззетите проби, с резултат различен от визирания в НП, не са обсъдени от районния съд, не е коментирана и връзката им с останалите писмени доказателства с оглед тежестта на доказване в административно-наказателното производство, което е довело до възприемане на неправилна фактическа обстановка и неправилно приложение на материалния закон.
По тези съображения считам наказателното постановление и съдебното решение, с което то е потвърдено, за незаконосъобразни.
СЪДИЯ НЕЛИ КАМЕНСКА: