Р Е Ш Е Н И Е
№…….
гр.Добрич, 19.03.2012 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и осми февруари, две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА ВИТАНОВА
НЕЛИ КАМЕНСКА
при секретаря И.Д. и с участието на прокурора ПЛАМЕН НИКОЛОВ, изслуша докладваното от съдия Сандева к.адм. дело № 30/2012 по описа на ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във вр. с чл. 63 от ЗАНН.
Образувано е по подадена чрез пълномощник касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция гр.София против решение № 83/15.11.2011г., постановено по нахд № 1838/2011г. по описа на ДРС. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и се иска то да бъде отменено и постановено друго по същество, с което да се потвърди обжалваното наказателно постановление. Оспорват се решаващите изводи на съда, че непосочването в обявлението на обособените позиции не е дало предимство, нито пък е ограничило участието на лица в обществената поръчка, тъй като всяко едно заинтересовано лице е имало възможността да закупи документацията за участие и да подаде оферта. Твърди се, че обявлението за обществена поръчка е публично, а с документацията за участие са разполагали само тези, които са я закупили и информацията, посочена в същата, е била известна само на тях. Твърди се, че посочването на различна информация в двата документа е довело до необосновано ограничаване на неограничен брой потенциални участници. По този начин не всички участници са били поставени при равни условия и в не пълна степен са били спазени принципите, визирани в чл.2 от ЗОП, а именно честна и лоялна конкуренция, както и равнопоставеност.
Ответникът – “МБАЛ-Добрич” АД, гр.Добрич – чрез процесуалните си представители, оспорва основателността на касационната жалба по подробно изложени в писмено становище съображения.
Прокурорът при Окръжна прокуратура гр.Добрич счита, че жалбата е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. Счита, че не е налице извършено такова деяние (действие или бездействие) от страна на възложителя, което да е довело до необосновано ограничаване на неограничен брой потенциални участници.
Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.
Административен съд гр.Добрич, като обсъди доказателствата по делото, взе предвид изложеното касационно основание и заключението на участващия по делото прокурор, приема за установено следното:
С обжалваното пред районния съд наказателно постановление № 11010119 от 26.07.2011г., издадено от Директора на АДФИ София, на “МБАЛ – Добрич” АД, гр.Добрич, представлявана от изпълнителния директор – д-р М.А., за извършено нарушение на чл.25, ал.5, във вр. ал.2, т.3 от ЗОП, на основание чл.128б от ЗОП, е наложена имуществена санкция в размер на 7000 лева. За да санкционира дружеството, в качеството му на възложител на обществена поръчка, административно наказващият орган е приел, че е налице несъответствие между информацията, посочена в обявлението за обществена поръчка и утвърдената документация за участие. В обявлението възложителят е посочил, че обществената поръчка е без обособени позиции, което предполага участниците да участват единствено и само общо за доставката и на трите вида стоки. С документацията от друга страна възложителят е разделил обществената поръчка на 3 обособени позиции, което предполага, че единствено само закупилите документация разполагат с информация, че могат да участват поотделно за всяка една от посочените в поръчката позиции. Посочил е, че обявлението за обществена поръчка е публично, а с документацията за участие разполагат само тези, които са я закупили и информацията, посочена в същата, е известна само на тях. Посочването на различна информация в двата документа, както и непосочването в обявлението на количеството и обема на обособените позиции административно наказващият орган е квалифицирал като нарушение на чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП, което е довело до необосновано ограничаване на неограничен брой потенциални участници. С това той е приел, че е нарушена императивната забрана на чл.25, ал.5 от ЗОП в решението, обявлението или документацията да се включват условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
За да отмени това постановление, съдът е приел, че действително е налице несъответствие между информацията, посочена в обявлението за обществена поръчка и утвърдената документация за участие относно обособените позиции, тъй като в обявлението е посочено, че обществената поръчка е без обособени позиции, докато в документацията за участие тя е разделена на три обособени позиции, но непосочването в обявлението на обособени позиции не е дало предимство, нито пък е ограничило участието на лица в обществената поръчка, тъй като всяко едно заинтересовано лице е имало възможността да закупи документацията за участие и да подаде оферта.
Този извод на въззивния съд се споделя от настоящия касационен състав.
Обявлението за обществена поръчка има минимално изискуемо съдържание, като съгласно чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП, в редакцията му отпреди изменението в ДВ бр.93/2011г., то следва да съдържа информация за обекта на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Според чл.25, ал.5 от с.з., възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
По делото не е имало спор по факта, че е налице разминаване между информацията в обявлението и в документацията за участие в процедурата относно обособените позиции. Спорът е бил единствено дали това разминаване и пропускът да се включи в обявлението информация за количеството и обема на обособените позиции в нарушение на чл.25, ал.2, т.3 от ЗОП е довело до необосновано ограничаване на неограничен брой потенциални участници.
Забраната по чл.25, ал.5 от ЗОП е проявление на принципите за свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП. За да се приеме, че са нарушени тези принципи, както се твърди от административно наказващия орган, следва да е налице ограничаване на права или предоставяне на привилегии, т.е. в решението, обявлението или документацията за участие трябва да са включени такива дискриминационни клаузи или изисквания, които дават предимство на конкретно определен правен субект и необосновано ограничават правата на друг, като създават условия за тяхното нееднакво третиране. Непосочването в обявлението за обществена поръчка, че тя включва няколко обособени позиции, действително представлява пропуск, който е в нарушение на изискванията на ЗОП и по-конкретно на чл.25, ал.2, т.3 от закона. Пропускът обаче не е такъв, който да нарушава забраната на чл.25, ал.5 от ЗОП, защото с него не се въвеждат никакви дискриминационни или необективни критерии или показатели, основани на конкретен признак, които да създават неравенства или основания за различно третиране на отделните правни субекти. Равнопоставеност означава, че когато се окажеш в ситуация, създадена от правото, ти не можеш да бъдеш ни в по-малко, ни в по – изгодно положение от всеки друг в същата ситуация. В случая лицата, закупили документацията за участие не са в същата позиция като лицата, които не са я закупили, поради което не може да се говори, че двете категории лица са били поставени при различни правни условия и са били нееднакво третирани. Още повече, че за да узнаят за обособените позиции на поръчката лицата от първата категория също е следвало да закупят документацията за участие в процедурата. Следователно те не са били в по-привилегировано положение спрямо останалите субекти и едновременно с това пък другите не са били третирани по – строго от тях, защото те също са имали пълната възможност да закупят документацията за участие и да узнаят за условията в нея. Или с други думи пропускът в обявлението е засегнал в еднаква степен всички участници и кандидати в процедурата и не е създал неравностойни условия и привилегии за който и да е от тях, нито пък е допуснал ограничаване на правата им. Разбира се, непосочването на обособените позиции в обявлението е довело до различие в информацията, която е достигнала до отделните участници и кандидати в процедурата, но не всяко различие води непременно до неравнопоставено положение на едни стопански субекти спрямо други и до нарушаване на принципите на чл.2 от ЗОП. Преценката за спазване на принципите за равнопоставеност и за свободна конкуренция трябва да се прави, като се изхожда от същността и естеството на критериите за участие в обществената поръчка, които не следва да имат дискриминационен характер и да създават неравенства, което в случая не е така. Затова, като е приел, че с посочването на различна информация в двата документа възложителят е довел до необосновано ограничаване на кръга на потенциалните участници (без да е посочено докъде се ограничава броя на потенциалните участници, на базата на какви показатели и как се създават пречки на конкуренцията) и е нарушил забраната на чл.25, ал.5 от ЗОП, административнонаказващият орган е тълкувал и приложил неправилно материалния закон и издаденото от него наказателно постановление е незаконосъобразно.
Стигайки до същите правни изводи, районният съд е постановил един правилен съдебен акт в съответствие със закона. Не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания по смисъла на чл.348, ал.1, т.1 от НПК, поради което решението на ДРС, с което е отменено обжалваното наказателно постановление, следва да бъде оставено в сила при условията на чл.221, ал.2 от АПК.
Така мотивиран, Административен съд гр.Добрич
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 83/15.11.2011г., постановено по нахд № 1838/2011г. по описа на Добричкия районен съд.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.