РЕШЕНИЕ
№ ………….
Добрич, 02. 05. 2011 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Добричкият административен съд, в съдебно заседание на деветнадесети април две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛАНА БОРИСОВА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИН НЕСТОРОВ
КРАСИМИРА И.
при секретаря И.Д. и с участието на прокурора ЗЛАТКО ТОДОРОВ изслуша докладваното от съдия Красимира И. касационно административно дело № 175/ 2011 год.
Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция – София, подадена чрез процесуалния й представител А.Т. – главен юрисконсулт, упълномощена с пълномощно № 930000171/ 05. 08. 2010 г., София, издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция срещу Решение № 4/ 04. 02. 2011 год. по нахд № 1994 по описа на ДРС за 2010 год. Счита обжалваното решение за неправилно поради противоречие с материалния закон. Претендира от съда отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на издаденото от Директора на АДФИ София наказателно постановление № 11010510/ 26. 08. 2010 год.
В съдебно заседание касаторът не се представлява, не изразява становище по жалбата.
Ответникът по жалбата – В.М.О. не се явява и не се представлява, съответно не взема становище по жалбата.
Представителят на Окръжна прокуратура Добрич дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.
За да се произнесе по съществото на жалбата, разгледана съгласно чл. 63 пр. посл. ЗАНН във връзка с чл. 218 АПК с оглед посочените касационни основания за отмяна и при служебната проверка на основание чл. 218 ал. 2 АПК, съдът съобрази следното:
Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от В.М.О., главен счетоводител в отдел “Здравеопазване и социална политика” на Община град Добрич срещу Наказателно постановление № 11010510/ 26. 08. 2010 год. на Директора на АДФИ София, с което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в размер на 200 лв. /двеста лева/ на основание чл. 32 ал. 1 т. 1 във връзка с чл. 35 ал. 1 от Закона за държавната финансова инспекция и Заповед № ЗМФ – 959/ 03. 08. 2010 год. на Министъра на финансите за нарушение по чл. 71 ал. 1 от Закона за обществените поръчки, за това че: На 10. 12. 2009 г. в град Добрич, в качеството си на член на комисия, назначена със заповед № 1552/ 10. 12. 2009 г. в периода от 19. 08. 2009 г. до 20. 08. 2009 г., в град Добрич, в качеството си на член на комисия, назначена със заповед № 1552/ 10. 12. 2009 г. на кмета на Община Добрич, заедно с останалите членове на комисията е извършил оценяване на офертите на участниците в обществената поръчка за “Доставка на хранителни продукти” по показателя “срок за извънредна доставка в часове”, без да е спазил предварително обявената методика за оценка на офертите, с което е нарушил разпоредбите на чл. 71 ал. 1 от Закона за обществените поръчки.
От обстоятелствената част на НП се установява, че с Решение № Р – 47/ 05. 11. 2009 г. на Кмета на Община Добрич – Д.Н. е открита процедура по ЗОП с предмет “Доставка на хранителни продукти” на основание чл. 16 ал. 8 от ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Определеният критерий за оценка на офертите е икономически най – изгодната оферта. Разработена е методика за определяне комплексната оценка на офертите в съответствие с чл. 28 ал. 2 от ЗОП, включваща показателите: Крайна цена в лева с тежест 75 % и Срок за извънредна доставка в часове с тежест 25 %. Комисията е класирала участниците по време на реагиране, като участникът с посочена готовност за най – кратко време е класиран на първо място. Административнонаказващият орган е счел, че начинът, по който са оценени предложенията, противоречи на предварително избраната методика, поради което е приел, че е налице нарушение на чл. 71 ал. 1 от ЗОП: Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Тъй като в ЗОП не е предвидено наказание за нарушение по чл. 71 ал. 1 от ЗОП за член на комисията, административнонаказващият орган е прибегнал до разпоредбите на ЗДФИ, за да санкционира деянието, счетено от него за нарушение.
За да отмени Наказателното постановление, съдът е приел, че както АУАН, така и НП са издадени от компетентен орган. Същевременно е счел, че въпреки това жалбата се явява основателна, тъй като чл. 32 ал. 1 т. 1 от ЗДФИ съдържа следния текст: ”за нарушение на нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската или отчетната дейност, ако не е предвидено наказание в съответния нормативен акт …” и тъй като според съда законодателят е имал предвид решението, с което се открива процедурата, а то не е нормативен акт, е приел деянието за несъставомерно. Счел е, че и в НП съответно, санкционната норма е неправилно посочена. С оглед тези изводи е приел, че АУАН не отговаря на изискванията на чл. 42 т. 5 от ЗАНН, а съответно НП е издадено в противоречие с разпоредбата на чл. 57 ал. 1 т. 6 от ЗАНН, което се явява съществено процесуално нарушение, обуславящо нарушаване правото на защита на наказаното лице. На следващо място е отбелязал, че се касае до член на комисия, която е колективен орган и той като отделен неин член не може да носи административнонаказателна отговорност. Решенията на този тип комисии следва да се контролират само от КЗК.
Настоящият състав не споделя извода на съда , че чл. 32 ал. 1 т. 1 от ЗДФИ под “нормативен акт” има предвид Решението за откриване на процедурата за обществена поръчка. В тази връзка основателен е доводът на касатора, че под нормативен акт в случая се има предвид Законът за обществените поръчки. Същевременно обаче, правилен и законосъобразен е изводът на съда, че неправилно е приложена санкционната норма на чл. 32 ал. 1 т. 1 от ЗДФИ. Това е така, защото:
В ЗОП е предвидена отговорност за членовете на комисии в чл. 128г единствено и само за нарушения на чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1 или чл. 72, ал. 1 и 2, които се наказват с глоба в размер 500 лв. Разпоредбата на чл. 71 ал. 1 ЗОП не е измежду тези конкретно посочени текстове. Всички останали участия, действия на комисиите и техните членове очевидно не се санкционират чрез административнонаказателна отговорност, а евентуално по пътя на обжалването действията на възложителя пред КЗК. Членът на комисия не участва в нея в качеството си на длъжностно лице – примерно главен счетоводител, началник отдел и т. н., а като служител, на когото с конкретна заповед е възложено това участие, като всички членове на комисия са равнопоставени независимо от длъжността, която заемат. Именно защото в ЗОП не е предвидена санкция, административнонаказващият орган е счел, че може да приложи санкциите по ЗДФИ. Текстът на чл. 32 ал. 1 от ЗДФИ третира обаче действия на длъжностни лица в това им качество, при което при изпълнение на професионалните си задължения виновно са нарушили нормативен акт, свързан с бюджетната, финансово – стопанската или отчетната дейност. В този смисъл тази санкционна норма е неприложима за действията на членове на комисия по процедура за провеждане на обществени поръчки. Още повече, че изискването да се касае за виновно извършено деяние, сочи на лична отговорност, защото нито наказателната, нито административнонаказателната отговорност може да бъде колективна. Съгласно чл. 11 от ЗАНН по въпросите за вината и отговорността се прилагат разпоредбите на НК, а съобразно разпоредбата на чл. 35 ал. 1 от НК наказателната отговорност е лична.
С оглед изложеното, Решението на ДРС като краен резултат, макар и не по всички изложени и конкретно посочени в него мотиви, се явява правилно и като такова следва да бъде потвърдено, а касационната жалба – оставена без уважение.
Воден от горното, Добричкият административен съд, на основание чл. 221 ал. 2 пр. 1 АПК,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 4/ 04. 02. 2011 год. по нахд № 1994 по описа на ДРС за 2010 год.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.