Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Добрич, 02.05.2011 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ДОБРИЧ, в публично заседание на дванадесети април две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛАНА БОРИСОВА
ЧЛЕНОВЕ: СИЛВИЯ САНДЕВА
ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря С.К. *** П.К., разгледа докладваното от съдия Таня Димитрова к.адм.д. №126/2011г. по описа на АС Добрич и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от АПК във вр. с чл.63 от ЗАНН .
Образувано е по касационна жалба на “БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ”АД /”БТК”АД/, гр.София, подадена чрез Ж.З.-пълномощник на изпълнителния директор срещу Решение №239/21.12.2010г. по нахд.№179/2010г. на Районен съд – Балчик /БРС/, с което е потвърдено наказателно постановление 0090/12.04.2010г. на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Жалбоподателят счита оспореното решение за неправилно, поради противоречие с материалния закон, процесуалния закон, противоречие с целите на закона и необоснованост. Твърди се, че решението на районния съд е в противоречие с разпоредбите на Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ и Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Конкретно се твърди недоказаност и необоснованост на извършеното нарушение, тъй като наказващият орган не е установил собствеността на посочените в наказателното постановление кабели, както и на самата мрежа. Нарушението на материалния закон, според касатора се състои в обстоятелството, че съгласно Решение №1459/11.07.20 г. по Типово предложение на БТК за необвързан достъп до абонатна линия крайната точка от мрежата на оператора е разпределителната кутия, а мрежата между разпределителната кутия и крайното устройство на абоната /т.нар. “третична мрежа”/ е собственост на самия абонат, респ. не е част от мрежата на оператора. В този смисъл се сочи, че наказателното постановление е недоказано, предвид неяснотата коя мрежа е била проверявана и описанието на мрежата от наказващия орган. Изтъква се, че посоченият в НП участък от въздушната електронна съобщителна мрежа на БТК е застроен със сгради до 10 метра, т.е. ниско застрояване, респ. е приложима хипотезата на чл.286, ал.2 от ЗЕС и е допустимо въздушно изграждане в урбанизирана територия с ниско жилищно строителство. Иска се отмяна на решението на районния съд.
Ответникът по касационната жалба – Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/ не ангажира становище по жалбата и не изпраща процесуален представител на съдебното заседание.
Становището на прокурора при Окръжна прокуратура-Добрич е, че жалбата е неоснователна, предвид осъществяването на състава на административното нарушение и липсата на съществени процесуални нарушения в административнонаказателното производство. Пледира се за оставяне в сила на първоинстанционното решение.
Касационната жалба е редовна и допустима – подадена е от страна, участвала в първоинстанционното съдебно производство, в срока по 211, ал.1 от АПК, а разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Административният съд, съобразявайки се с посочените касационните основания, изразените становища на страните, мотивите на съдебния акт и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
С оспореното решение съдът е потвърдил изцяло наказателно постановление №0090/12.04.2010г. на Председателя на КРС, с което на ”БТК”АД, гр.София за нарушаване на чл.286 от ЗЕС, на основание чл.336 във вр. с чл.332 от ЗЕС, е наложено административно наказание “имуществена санкция” в размер на 5 000лева. Нарушението се изразява в това, че дружеството, на което от КРС е издадено Разрешение №1577/25.09.2009г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс-номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга, е изградило участъци от своята кабелна електронна съобщителна мрежа за предоставяне на фиксирана телефонна услуга в гр.Балчик въздушно, по дървени стълбове и сгради, които участъци се намират от крайното разпределително устройство /КРУ/ на сграда на адрес: ул.”*****” №24, по дървени стълбове до сграда на №30, където има абонат на БТК – Ж.К. с тел.пост -*****3 и от същото КРУ, пресича въздушно улицата до сграда на адрес: ул.”*****” №21, където има абонат на БТК-М.З. с тел.пост – ***** 351. Процесното нарушение е установено на 01.10.2009г. при извършвана проверка от инспектори на КРС. Акт за установяване на административно нарушение е съставен на 30.10.2009г., а въз основа на съставения акт е издадено обжалваното наказателно постановление.
Районният съд приема, че наказателно постановление следва да бъде потвърдено, тъй като при ангажиране на административно-наказателната отговорност на “БТК” АД не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, а извършването на това административно нарушение се установява по безспорен начин. Изводите си съдът прави след анализ на събраните по делото писмени и гласни доказателства. Районният съд приема описаната фактическа обстановка в НП за установена, като прави извод за ирелевантност на обстоятелството, че преобладаващият характер на застрояването в град Балчик е малкоетажно до 3 етажа и кота стреха –до 10 метра, предвид възможността за въздушно изграждане при кумулативно наличие на две изисквания: население до 10 000 жители и нискоетажно застрояване. Съдът е обсъдил и законосъобразността и справедливостта на определеното от наказващия орган наказание, отчел е, че наложеното наказание е в минималния предвиден от закона размер и е стигнал до извод, че не са налице основания за изменяне.
Настоящият състав намира, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно. Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на касационно обжалване пред административния съд на основанията, предвидени в НПК /чл.348 от НПК/.
Правилно ДРС приема, че извършването на нарушението, за което е санкционирано “БТК”АД, се установява по безспорен начин от писмените и гласни доказателствата по делото. Свидетелските показания на Д.А.-актосъставител и Д.И., които лица са извършили проверката на място и са установили нарушението са ясни и категорични. Св.А. заявява, че първоначално проверката е започнала в сградата на БТК в гр.Балчик, където са разглеждали документацията на БТК- дневници и др.документи, в които са описани адреси на абонати, тел.номера, типа на кабела и структурата на мрежата, по които са захранени абонатите. След като обяснява за проверката на място, свидетелят изрично казва, че за него не е възникнало съмнение, че кабелите са на друго предприятие. В този смисъл са и показанията на св.И., който заявява, че участъците са били чисти и “не можеха да се сбъркат с други кабели”, освен това сочи, че е работил в БТК, познава външния вид, устройствата, разпределителните инсталации и начина, по който се изграждат и не могат да се сбъркат с други инсталации. Освен това следва да се посочи, че от свидетелските показания се установява, че както проверката по документи в сградата на БТК, така проверката на място е извършена в присъствието на представител на БТК – инж.Б. К.. Св.И. ясно заявява, че инж.Б.К. при проверката на място е потвърдил, “че действително това са техни инсталации”. Показанията в този аспект кореспондират с писмените доказателства-приложения по делото Констативен протокол №В-ДС-037/01.10.2009г., който е подписан от инж.Б.К.. Предвид изложеното и поради липса на приобщени категорични доказателства, че процесните кабели са собственост на друго лице, касационната инстанция приема, че безспорно “БТК”АД е собственик на посочените в НП участъци от кабелната съобщителна мрежа. В този смисъл наказващият орган не е допуснал нарушение, като не е приобщил към преписката писмени доказателства за собствеността на процесната мрежа.
Изложените от касатора доводи във връзка с отговорността на “БТК”АД само до крайното разпределително устройство /КРС/ в случая не компрометират направеният извод за собствеността на дружеството върху описаната в наказателното постановление мрежа в конкретните участъци по следните съображения:
В случая става въпрос за въздушно прокарана кабелна мрежа от КРУ, което се намира на една сграда до друга сграда по дървени стълбове /като за да се достигне до втория посочен в НП абонат дори въздушно се пресича улицата/. “БТК”АД би била единствено собственик на мрежата до КРУ само, ако абонатите на БТК Ж.К. и М.З. бяха с адрес на сградата, на която е поставено КРУ. В случая обаче става въпрос не за сградна инсталация /от КРУ до абонат в сградата, която безспорно е “третична мрежа”/, а за прокарване на кабелна съобщителна мрежа от КРУ по дървени стълбове до други две сгради, т.е. за елемент на техническата инфраструктура, като предвид факта, че крайният потребител на услугата е абонат на БТК, следва, че собственик на мрежата е именно касатора.
Настоящият състав на съда споделя направения извод за съставомерност на конкретното деяние и за неприложимостта на изключението по чл.286 от ЗЕС за допустимост на въздушно прокарване на мрежите. Съгласно чл.286, ал.1 от ЗЕС кабелните електронни съобщителни мрежи следва да се изграждат подземно, като ал.2 регламентира, че по изключение могат да се изграждат въздушно само извън границите на урбанизираните територии и в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. Урбанизирани територии, съгласно чл.7 от Закона за устройство на територията, са населени места и селищни образувания. В границите на населено място въздушно изграждане на кабелни съобщителни мрежи е допустимо в две хипотези: в първия случай, ако населеното място е с население до 10 000 жители и с ниско жилищно застрояване /т.е. кумулативно и двете предпоставки/; във втория случай, ако въпросната урбанизирана територия е с ниско жилищно застрояване, т.е. независимо от броя на жителите. С оглед безспорно установеният по делото факт, че гр.Балчик е с население над 10 000 жители, първата посочена хипотеза, в която се допуска изключение от задължението за подземно изграждане на процесния кабел е неприложима. Съдът намира, че в конкретния случай предвид приложеното по делото писмо от Община Балчик, от което се установява, че гр.Балчик е с преобладаващ характер на застрояването нискоетажно не може да се направи извод, че е допустимо въздушно изграждане на мрежата. Не следва соченият нискоетажен “преобладаващ характер на застрояването” да се възприема като идентичен с понятието “ниско жилищно застрояване”, последното означава само ниско и то жилищно застрояване, а не преобладаващо ниско застрояване, което може да е и различно от жилищно. Понятието “ниско жилищно застрояване” не е относимо само по отношение на отделни поземлени имоти. С оглед осигуряване на целесъобразно устройство, съвкупност от съседни поземлени имоти със сходни характеристики и преобладаващо предназначение могат да се групират, съгласно ЗУТ, в територии и устройствени зони, които се определят с общи и подробни планове. Но дори да се приеме, че в територията, където е изградена въздушно мрежата, застрояването е само ниско и само жилищно /каквито безспорни доказателства няма/, неприложимо е въпросното изключение за въздушно изграждане предвид императивната разпоредба на чл.286, ал.3 от ЗЕС. Според посочената норма не е допустимо въздушно изграждане на кабелни съобщителни мрежи в курортни населени места, а в цитираното по-горе писмо от Община Балчик с изх.№11-01-276-1/11.10.2010г. се сочи, че гр.Балчик има статут на курортно населено място.
В този смисъл правилно районния съд е приел, че изградената от дружеството мрежа не попада в посоченото от законодателя изключение.
Наложеното наказание е в предвидения от законодателя минимум и е безпредметно да се обсъжда справедливост му.
При извършената служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, за което касационната инстанция е задължена, съгласно чл.218, ал.2 от АПК, съдът намира, че решението не страда от пороци, които да са основания отмяна, обезсилване или обявяване на нищожност.
Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 предл. първо от АПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административният съд
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №239/21.12.2010г. по нахд.№179/2010г. на Районен съд – Балчик.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.