Р Е Ш Е Н И Е
№ …………/18.01.2010 г., гр. Добрич
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, гр. Добрич, състав в публично съдебно заседание на двадесет и първи декември две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН НЕСТОРОВ
При участието на секретаря С.К. разгледа докладваното от председателя адм.д. № 633/2009 г. по описа на АС – Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. /глава Х/ от АПК, във вр. с чл. 118, ал. 1 и 2 от Кодекса за социално осигуряване.
Образувано е по жалба на А.А.А., ЕГН: **********, в качеството си на ЕТ “АНИЛ-А.А.”*** срещу решение № 32/31.07.2008 г. на директора на ТП на НОИ-гр.Добрич, с което е оставено в сила разпореждане № 734/20.06.08 г., издадено от началник отдел “КПК” при ТП на НОИ – гр.Добрич, на основание ревизионен акт за начет за сума в размер на 4 785,00 лева, от които 2 695,19 лева главница и 2089,81 лева лихви към 12.06.2008 г.
В жалбата се развиват доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон и по-конкретно с разпоредбите на Кодекса за социално осигуряване и Кодекса на труда. Твърди се, че жалбоподателката е изпълнилА условията на чл. 163, ал. 1 и 164, ал. 1 от КТ, като съгласно приложените доказателства, са били налице кумулативно предвидените в КСО и КТ изисквания за отпускане на обезщетение за бременност и майчинство и за отглеждане на малко дете. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно.
Ответната страна – директора на ТП на НОИ, гр. Добрич изразява становище като счита жалбата за неоснователна, а оспорваното решение за правилно и законосъобразно.
Добричка окръжна прокуратура не е конституирана, като страна по делото.
След цялостна преценка на събраните по делото писмени доказателства и като взе предвид доводите на страните, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.
Безспорно е, че заповедта е издадена от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма.
Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:
Фактическа обстановка:
Р.С.Р. е в трудови правоотношения с ЕТ “АНИЛ-А.А.”*** по силата на трудов договор от 08.03.2004 г. /л 26 от д./ и е била назначена на длъжност снабдител. За сключването на договора е подадено уведомление по чл. 62, ал. 4 от КТ до НОИ на 10.04.2004 г. като е налице и справка от НОИ за това обстоятелство. На 09.03.2004 г. същата излиза в отпуск, поради бременност и майчинство, на основание чл. 163, ал. 1 от КТ – болничен лист /л. 24 от д./. За периода м. март 2004 г. й е начислено обезщетение за 17 дни в размер на 92,56 лева. По делото е приета ведомост за заплати – разчетно – платежна ведомост, видно от която на Р. е изплатено трудово възнаграждение за един работен ден в размер бруто на 11,36 лева. По делото е представена също така трудова книжка, видно от която Р. е ползвала за времето от 09.03.2004 г. – 19.07.2004 г. отпуск, поради бременност и майчинство, а за периода от 19.07.2004 г. – 21.12.2005 г. отпуск за отглеждане на малко дете. По делото е прието уведомление за прекратяване на трудово правоотношение от 05.01.2006 г. За периода от 19.06.1998 г. – 25.07.2000 г. същата има придобит трудов стаж при друг работодател – “СОФИЯ ПЛАСТ” ЕАД в размер на две години, един месец и един ден, обстоятелство, по което не се спори от страните по делото. По делото не се спори, а и не се твърдят такива обстоятелства от контролните органи, че са налице други нарушения, свързани с изплащането на обезщетине на осигуреното лице – неподаване на декларации или липса на изискуеми документи за целта.
В следствие на назначена ревизия със заповед № 94805.06.2008 г. на ЕТ “АНИЛ-А.А.”*** е издаден ревизионен акт за начет № 734/20.06.2008 г., с който се определят за внасяне в приход на ДОО неправилно изплатени суми за обезщетение общо в размер на 4 785,00 лева, от които 2 695,19 лева главница, от които 517,84 лева неправилно изплатени суми за обезщетение за временна неработоспособност за бременност и раждане и 2177,35 лева обезщетение за отглеждане на малко дете; 2089,81 лева лихви към 12.06.2008 г., от които 487,47 лева по сумата по т. 1 и 1602,34 по т. 2. С разпореждане № 734/20.06.08 г., издадено от началник отдел “КПК” при ТП на НОИ – гр.Добрич е наредено внасяне от търговеца в бюджета на ДОО на сумите по акта за начет. Разпореждането е обжалвано от лицето на 09.07.2008 г., но с процесното решение същото е потвърдено от директора на ТП на НОИ.
От правна страна:
С процесното решение е потвърдено разпореждането на органа на НОИ с основния мотив, че осигурeното лице Р.Р. няма отработен нито един работен ден при едноличния търговец и се приема, че същата не е осигурено лице по смисъла на чл. 50, ал. 1 от КСО, за да има право на обезщетение за бременност и майчинство. Приема се, че двете кумуалтивно предвидени в закона предпоставки – майката да има необходимия осигурителен стаж от 6 месеца за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица преди постъпването на работа и същата да има отработени 5 работни дни не са налице и по –конкретно втората от двете. При липсата на отрабеотване на 5 дни при работодателя се приема, че е невъзможно едновременно упражняване на трудова дейност и ползване на отпуска по чл. 163, ал. 1 от КТ. Приема се също така, че в КСО не била предвидена легална дефиниция на понятието “осигурено лице” и се извежда това понятие от разпоредбите на чл. 4, ал. 1, т. 1, чл. 6, ал. 3 и чл. 10 от КСО. Приема се, че работниците и служителите придобиват качеството на осигурени лица от момента, в който започнат да упражняват трудова дейност и предвид липсата на отработен нито един ден от осигуреното лице, се достига до извода, че същото не е осигурено лице по смисъла на закона.
Това тълкуване на закона е неправилно и е в противоречие, както със законовите разпоредби, така и с константната съдебна практика.
Съгласно чл. 48а от КСО /в сила от 1.07.2004 г./, “Осигуреното лице има право на обезщетение за бременност и раждане, ако има осигурителен стаж 6 месеца като осигурено за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица. В настоящия случай, правото на обезщетение за временна неработоспособност за бременност и раждане е възникнало преди влизането в сила на тази законова разпоредба и правилото за наличие на 6 месеца осигурителен стаж не е в сила поне до 01.07.2004 г. Въпреки това обаче, следва да се отбележи, че лицето е имало този осигурителен стаж дори и към първоначални момент на възникване на право на обезщетение за бременност и раждане.
По силата на чл. 52а /нов – ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г./ се създава право за осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца /от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца/ като осигурени за този риск. Както бе посочено и по-горе осигуреното лице е притежавало изискуемия 6 месечен осигурителен стаж към влизане в сила на тази законова разпоредба и този факт не се оспорва по делото.
По отношение на понятието “осигурено лице” следва да се отбележи следното: На същото е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 /нова-ДВ, бр. 105 от 2006 г./ от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно тази дефиниция, “осигурено лице” /по смисъла на част първа на кодекса/ е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2, лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от разпоредбата правна фикция, признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете /т. 1/, на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане /т. 2/ и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година /т. 3/. Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определянето на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО към понятието “осигурено лице” по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството.
Майчинството, като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите на чл. 48 до чл. 54 от същия кодекс. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие – осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск.
С решение № 2 от 04.04.2006 г. по конституционно дело № 9/2005 г. Конституционният съд на Република България приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит 6-месечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение КС изрично отбелязва, “че и в двата случая (по чл. 48а и 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е обвързано с изискване стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна.”
При наличие на изискването за наличие на придобит 6-месечен осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за осигурителния риск общо заболяване и майчинство, при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда /КТ/.
Според трудовото и осигурителното законодателство – чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО, времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета “Възникване и изменение на трудовото правоотношение” на КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото трудово правоотношение със сключване на трудовия договор работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за бременнност и раждане и за отглеждане на малко дете.
Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, че майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата “В подкрепа на майчинството”. Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащата работничка-майка. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ, както и този по чл. 163 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по ЧЛ. 163 и чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба.
Майката Р.Р. следва да се счита за осигурено лице по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за бременност и отглеждане на малко дете, разрешен й на основание чл. 163 и чл. 164 от КТ от работодателя ЕТ “АНИЛ-А.А.”*** по валидно сключения трудов договор и подадените молби-декларации по реда на чл. 46, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските /НРВПО/. По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО /изм. – ДВ, бр. 52 от 2004 г./ времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете и за бременност и раждане се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение /в този смисъл са решения на ВАС по адм. дела № 8760/2008 г., № 11304/2008 г., № 13897/2008 г. и други, с оглед на което се изоставя изолираната практика, изразена в решението по адм. дело № 13574/2008 г./. В хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. – ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурени лица с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО, раобтничката – майка има право на парично обезщетение за ползвания отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят ЕТ “АНИЛ-А.А.”*** законосъобразно е изплатил паричните обезщетения на същата за сметка ***.
Като е оставил в сила разпореждането началник отдел “КПК” при ТП на НОИ – гр.Добрич, издадено на основание ревизионен акт за начет за сума в размер на 4 785,00 лева, директорът на ТП на НОИ гр.Добрич е издал неправилно и незаконосъобразно решение. По тези съображения решението, както и потвърденото с него разпореждане следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.
На ответника, съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, следва да бъдат възложени сторените по делото разноски.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 32/31.07.2008 г. на директора на ТП на НОИ-гр.Добрич и оставеното в сила със същото разпореждане № 734/20.06.08 г., издадено от началник отдел “КПК” при ТП на НОИ – гр.Добрич, на основание ревизионен акт за начет за сума в размер на 4 785,00 лева, от които 2 695,19 лева главница и 2089,81 лева лихви към 12.06.2008 г.;
ОСЪЖДА ТП на НОИ – гр.Добрич да заплати на А.А.А., ЕГН: **********, в качеството си на ЕТ “АНИЛ-А.А.”***, сума в размер на 351,50 /триста петдесет и един лева и петдесет стотинки/ лева, представляваща сторени по делото разноски.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на РБ.
СЪДИЯ: