Р Е Ш Е Н И Е
№…………………….
гр. Добрич, 29. 01. 2016 год.
Добричкият административен съд, I-ви състав, в открито съдебно заседание, проведено на деветнадесети януари две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина Витанова
при секретаря В.С. и с участието на прокурора ………………… изслуша докладваното от съдията Дарина Витанова АД № 386/ 2015 год., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на “ЛАФИ” ЕООД, ЕИК 124102185, гр. Балчик, ж. к. “Балик”, бл. 31, вх. А, ет. 4, ап. 11, представлявано от управителя Б. Л. срещу Заповед № ДК-10- СИР-27/ 2. 06. 2013 г. на Началника на РДНСК Североизточен район, с която на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ е отхвърлена като неоснователна жалбата на дружеството срещу разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год., издадено от Главния архитект на Община Балчик за строеж “ВЪЗДУШНА ОПТИЧНА КАБЕЛНА МРЕЖА L 3290 м., находящ се по улици “Тунджа”, “Варненска”, “Люлин”, “Средна гора”, “Арда”, “Струма”, “Волга”, гр. Балчик” с възложител “ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” АД, гр. Варна, ул. “Алеко К.” № 37.
Излагат се твърдения, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като противоречи на материалноправни разпоредби и не съответства с целта на закона. Сочи се, че разрешението за строеж неправилно категоризира строежа, негов предмет, като строеж шеста категория. Като се позовава на разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 4, б.”ж” от ЗУТ и чл. 137, ал. 1, т. 4, б.”д” от ЗУТ жалбоподателят изразява становище, че строежът следва да се категоризира като строеж от четвърта или, евентуално, пета категория. Посочената разпоредба на чл. 147, ал. 1, т.2 от ЗУТ като правно основание за издаване на разрешението за строеж се отнася за инсталации, съоръжения и уредби, които имат естеството да подпомагат и допълват функционирането на основен строеж, а процесната въздушна кабелна електронно съобщителна мрежа има самостоятелни функции по пренасяне на електронни сигнали между множество абонати и между множество сгради и строежи. Въздушната кабелна електронно съобщителна мрежа е елемент от техническата инфраструктура, съгл. чл. 64, ал. 1, т. 3 и § 5, т. 31 от ДР на ЗУТ и това е достатъчно, за да бъде изключена от строежите от шеста категория. Изгражданият обект по разрешението за строеж е свързан с подземна кабелна мрежа на възложителя, която е категоризирана като четвърта категория и по силата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/ 30. 07. 2003 год. за номенклатурата на видовете строежи същият не може да бъде квалифициран с по-ниска категория от този, с който е свързан. Издаденото разрешение за строеж противоречи на чл. 286 от ЗЕС, съгласно който кабелните електронни съобщителни мрежи са изграждат подземно. Изключения са допустими само извън границите на урбанизираните територии и в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. Съгласно справка от НСИ при последното преброяване през 2011 год. гр. Балчик е с население 11610 жители. Градът се характеризира и със средно и ниско застрояване, което обстоятелство изключва приложението на втората хипотеза на ал. 2 на чл. 286-ниско жилищно застрояване. Следва да се има предвид и обстоятелството, че с разпореждане № 89 на МС от 5. 04. 1967 год. гр. Балчик има статут на курортно населено място, а съгласно ал. 3 на чл. 286 от ЗЕС изграждане на въздушни кабелни електронни съобщителни мрежи в курортни населени места е недопустимо. В съдебно заседание в допълнение на становището си относно неправилната категоризация на строежа в разрешението за строеж жалбоподателят изтъква, че същият не може да бъде подчинен на разпоредбата на чл. 6, ал. 3 от Наредба № 35/ 2012 год., а представлява класически строеж за електронно съобщителна мрежа, който трябва да бъде предвиден и изграден по общия ред на ЗУТ.Претендира се отмяна на заповедта и отмяна на разрешението за строеж.
Ответникът Началник на РДНСК – Североизточен район чрез процесуален представител оспорва жалбата. Твърди, че същата е неоснователна и като такава моли да бъде оставена от съда без уважение. Изразява становище, че строежът, предмет на разрешението за строеж е строеж по см. на чл. 6, ал. 3 от Наредба № 35/ 2012 год.
Заинтересованата страна Гл. архитект на Община Балчик не изразява становище по спора.
Заинтересованите страни “ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” ЕООД, гр. Варна и “ХЕРОС НЕТУЪРК-БАЛЧИК” ООД, гр. Варна не изразяват становище по делото.
По делото няма данни кога е връчена на жалбоподателя Заповед № ДК-10-СИР-27/ 2. 06. 2015 г. на Началник РДНСК Североизточен район. Не е направено и възражение за просрочието й от страна на ответника и останалите страни по делото, поради което съдът приема, че същата не е просрочена. Съгласно удостоверение за регистрация на обща лицензия № 217-05555-01/ 14. 07. 2005 год. “ЛАФИ” ЕООД е регистрирано по обща лицензия № 217 за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна мрежа за пренос на данни без използване на ограничен ресурс и предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез нея на територията на община Балчик, а съгласно удостоверение № 28/ 27. 02. 2008 год. за въвеждане в експлоатация дружеството е собственик на “Подземна кабелна разпределителна мрежа” в гр. Балчик. Нещо повече, видно от разрешение за строеж № 88/ 16. 05. 2011 год. и обяснителна записка към работен проект на л. 164 от делото “ЛАФИ” ЕООД е собственик на въздушна електронна съобщителна мрежа, която преминава по трасе – улици, подробно посочени в проекта, които съвпадат частично с трасето, посочено в разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год., предмет на жалбата /напр. улиците “Варненска” “Арда”, “Средна гора” и пр./ Следователно, жалбоподателят “ЛАФИ” ЕООД е заинтересовано лице по см. на чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ и има правен интерес да обжалва процесното разрешение за строеж. Подадената от него жалба е процесуално допустима и съдът дължи произнасяне по съществото й.
Разгледана по същество, жалбата на “ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик е основателна по следните съображения:
Със заявление вх. № 63-2716-1/ 17. 03. 2015 год. ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” ЕООД, гр. Варна е поискало да му бъде издадено разрешение за строеж на въздушна оптична кабелна мрежа на територията на гр. Балчик, кв. В. Левски. Към заявлението да приложени индивидуална лицензия за телевизионна дейност № 342-00181/ 29. 06. 2000 год., договор от 10. 02. 2015 год. за наем на 103 бр. стълбове НН в гр. Балчик, договор за предоставяне на услуга “Ползване на подземна канална мрежа на БТК АД” от 8. 03. 2011 год. С разрешение № 66/ 11. 05. 2015 год. на гл. архитект на Община Балчик на “ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” ЕООД, гр. Варна и “ХЕРОС НЕТУЪРК-БАЛЧИК” ООД, гр. Варна е разрешено изграждането на обект “Въздушна оптична кабелна мрежа” L 3290 м., като конкретно е посочено трасето на мрежата. В разрешението за строеж е посочено, че строежът е шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и че същото се издава на осн. чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Като проектна документация на строежа е посочено конструктивно становище и част “Технологична” и “Геодезия”. Няма данни разрешението за строеж да е съобщено на “ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик. С жалба вх. № 63-02-6/ 12. 05. 2015 год. ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик е обжалвало разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. пред Началника на РДНСК Североизточен район. Със заповед № ДК-10-СИР-27/ 2. 06. 2015 год. на Началника на РДНСК Североизточен район жалбата е отхвърлена. Като мотиви на заповедта е прието, че проектната документация по издаденото разрешение за строеж е съобразена с изискванията на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/ 2012 год. за правилата и нормите на проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни врежи и прилежащата им инфраструктура и че са неоснователни твърденията на жалбоподателя за категорията на разрешеното строителство.
По делото е назначена съдебно-техническа експертиза. Вещото лице в заключението си сочи, че е извършило справка с подробния устройствен план на гр. Балчик, който предвижда възможност за изграждане на сгради с височина до 10 м.-ниско застрояване. Предвижданата и изградена кабелна въздушна врежа се свързва с подземна кабелна електронно съобщителна мрежа на същото дружество-инвеститор от шахта на БТК на ул. “Варненска”. Предвижданият строеж не е структурно и функционално самостоятелен, а е част от цялостно завършена електронно съобщителна мрежа на инвеститора. Строежът следва да се категоризира като 5-та категория. Същият е изграден от следните елементи: електронно-съобщителни кабели-коксиални и оптични, положени въздушно и в тръби; електронно-съобщителни съоръжения и инфраструктура: метални табла с комуникационни съоръжения, кабелни усилватели, абонатни отклонители /сплитери/, разклонители, суичове.
С оглед гореизложеното, съдът формира следните правни изводи:
При преценката на законосъобразността на атакувания административен акт на основание чл. 168 от АПК съдът е длъжен да осъществи проверка издаден ли е същият от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправни предпоставки за издаването му и съобразен ли е с целта на закона.
Обжалваният акт е издаден от компетентен орган по см. на чл. 216, ал. 2 от ЗУТ – Началникът на РДНСК Североизточен район.
При преценка на заповедта съдът намира, че същата е издадена в предписаната от закона форма. Заповедта съдържа всички реквизити, визирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 1-8 от АПК, посочени са правните и фактическите основания за издаването й, съдържа разпоредителна част, авторство на издателя, негов подпис и печат.
Заповедта е издадена при спазване на процесуалноправните предпоставки на закона.
Жалбата срещу издаденото разрешение за строеж е постъпила в РДНСК на 19. 05. 2015 год. Заповед № ДК-10-СИР-27/ 2. 06. 2015 год. е издадена в рамките на 15-дневния по чл. 216, ал. 7 от ЗУТ срок. По делото няма данни разрешението за строеж да е съобщено на жалбоподателя “ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик, поради което правилно административният орган е приел, че жалбата е допустима и се е произнесъл по съществото й. С оглед тези констатации съдът приема, че в административното производство по издаване на заповедта не са допуснати нарушения на административно-производствените правила.
При преценка на заповедта в материалноправен аспект съдът съобрази следното: Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗЕС,електронните съобщения се осъществяват чрез пренасяне, излъчване, предаване или приемане на знаци, сигнали, писмен текст, изображения, звук или съобщения от всякакъв вид чрез проводник, радиовълни, оптична или друга електромагнитна среда. В т. 15 на § 1 от ДР на ЗЕС е дадено определение на “ електронна съобщителна мрежа”, съгласно което същата е съвкупност от преносни съоръжения и при необходимост съоръжения за комутация и/или маршрутизация и други ресурси, включително неактивни мрежови елементи, които позволяват пренос на сигнали посредством проводник, радио, оптични или други електромагнитни способи, включително спътникови мрежи, фиксирани (с комутация на канали или с пакетна комутация, включително интернет) и мобилни наземни мрежи, електроразпределителни мрежи, доколкото се използват за пренос на сигнали, мрежи, използвани за радио- и телевизионно разпръскване, и кабелни електронни съобщителни мрежи за разпространение на радио- и телевизионни програми, независимо от вида на пренасяната информация. “Кабелни електронни съобщителни мрежи” са електронните съобщителни мрежи, изградени с оптични кабели или съобщителни кабели с метален проводник, основно предназначени за предоставяне на фиксирана гласова телефонна услуга и/или телевизионни сигнали (включително IP телевизия), и/или за предоставяне на услугата “достъп до интернет”/§ 1, т. 1 от Наредба № 35/ 30. 11. 2012 год./. От анализа на разпоредбите следва, че определящите характеристики на кабелната електронна съобщителна мрежа са първо, наличието на едно или повече преносни съоръжения, второ-тяхното съвкупно функциониране по начин че да осигури пренос и пр. на сигнали, независимо от вида на информацията, трето-функционалност посредством някой от изброените способи-проводников, радио, оптичен или друг електромагнитен способ. В конкретния случай, видно от заключениетго на вещото лице, процесният строеж е изграден от следните елементи: електронно-съобщителни кабели-коксиални и оптични, разположени въздушно и в тръби и електронно-съобщителни съоръжения и инфраструктура-метални табла комуникационни съоръжения, кабелни усилватели, абонатни отклонители/сплитери/ и разклонители, суичове. Налице са и трите елемента, изискуеми за определянето на строежа като “електронна съобщителна мрежа”. Разрешеното строителство представлява кабелна електронна съобщителна мрежа по см. на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 35/ 2012 год. и въздушна такава по см. на чл. 33 от Наредба № 35. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, електронните съобщителни мрежи са част /елемент/ от техническата инфраструктура, същите са строеж по см. на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и към тях са относими изискванията за изграждането им след издаване на разрешение за строеж и съответната проектна документация. По отношение обаче проектирането, изграждането и въвеждането в експлоатация на електронните съобщителни мрежи е налице специална правна уредба, съдържаща се в ЗЕС, а за кабелните електронни съобщителни мрежи-в Наредба № 35/ 30. 11. 2012 год. Съгласно правилото на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/ 30. 11. 2012 год., не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура по чл. 147, ал. 1, т. 2 от ЗУТ в т. ч. за изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели в съществуваща законна съобщителна или техническа инфраструктура. Това правило е относимо към случаите, когато мрежата и прилежащото към нея се реализира посредством монтажни действия на съществуваща инфраструктура, състои се в изтегляне и/или окачване на съобщителни кабели при липса на строителство на съоръжения. Анализът на правните разпоредби на чл. 137, ал. 1, т. 5, б.”д” от ЗУТ и разпоредбата на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35 налага извода, че тези две разпоредби визират различни видове строежи. Разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 5, б.”д” от ЗУТ определя като пета категория строеж, който се изразява в изграждане на електронна съобщителна мрежа и прилежащите й съоръжения, когато е налице ново строителство на прилежащата инфраструктура, съоръжения и пр. Разпоредбата на чл. 6, ал. 3, т. 1 от Наредба № 35/ 2012 год. визира изграждане на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, чието “изграждане” се реализира единствено посредством монтажни работи. Кумулативно посочените три условия- строителството на мрежата да се свързва единствено с видово посочените монтажни работи/изтегляне или окачване на кабел/, наличието на съобщителна или техническа инфраструктура и нейната законност, обуславя приложимост на така въведения облекчен режим при разрешаването на такъв специфичен строеж. В конкретния случай, видно от заключението на вещото лице, процесната кабелна електронно съобщителна мрежа е изградена чрез извеждане на оптични кабели от шахта на БТК, монтирането им на съществуващи стълбове на “Енерго Про Мрежи”, монтирането на метални табла и суичове, кабелни усилватели, абонатни отклонители /”сплитери”/ и разклонители върху същите стълбове на “Енерго Про Мрежи”. Следователно по своето естество и технология на изграждане процесният строеж следва да се определи като строеж от шеста категория по см на чл. 6, ал.3, т. 1 от Наредба № 35/ 2012 год. във вр. с чл. 147, ал. 1 т. 2 от ЗУТ. В този смисъл е и т. 2 от Задължителното тълкуване на чл. 6 от Наредба № 35/ 2012 год., обнародвано в ДВ бр. 51/ 7. 07. 2015 год. и приложимо на осн. чл. 51 от ЗНА. По изложените съображения съдът не кредитира заключението на вещото лице в частта му, с която строежът е определен като строеж от пета категория.
Съдът не споделя и изложеното от процесуалния представител на жалбоподателя, че строежът следва да се категоризира от четвърта категория ,тъй като е свързан с подземна кабелна мрежа на възложителя, която е от четвърта категория и по силата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/ 30. 07. 2003 год. за номенклатурата на видовете строежи, строежът не може да бъде квалифициран с по-ниска категория от този, с който е свързан. Точният текст на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/ 30. 07. 2003 год. е : Когато строежи или части от тях попадат по един критерий в определена категория, а по друг – в по-висока, те се категоризират в по-високата категория, т.е. необходима е част от строжа да попада в по-висока категория или по някой от критериите да е в по-висока категория, за да се категоризира целият строеж в по-висока категория. В конкретния случай, видно от заключението на вещото лице, процесният строеж е свързан с подземната кабелна електронно съобщителна мрежа на възложителя чрез присъединяване и извеждане на оптичен кабел от шахта на БТК. Физическата и функционална връзка между строежа, обект на разрешението и подземната кабелна електронно съобщителна мрежа на възложителя не налага извода, че процесният строеж представлява неотделима част от подземната кабелна електронно съобщителна мрежа. Той има относително самостоятелно съществуване, определено наименование и местоположение и представлява “обект” по см. на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ. Аргумент в тази насока е и самото наименование на строежа в разрешението за строеж “Въздушна оптична кабелна мрежа”. Действително той е част от цялостната електронно-съобщителна мрежа на възложителя / в тази насока т. 3 от заключението на вещото лице/ , но има характеристика на самостоятелен обект по см. на ЗУТ.
По изложените съображения съдът намира, че определянето на строежа като такъв от шеста категория от страна на административния орган-гл. архитект на Община Балчик е материално законосъобразно.
Строежът, предмет на разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. следва да отговаря и на изискванията на чл. 286 от ЗЕС, който предвижда подземно изграждане на кабелни електронни съобщителни линии. Изключения от това правило се допускат в хипотезите на чл. 286, ал. 2 – извън границите на урбанизираните територии и в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване, където е допустимо въздушното им изграждане. В урбанизирани територии въздушно изграждане е допустимо в населени места до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. В заключението си вещото лице сочи, че от извършена от него справка по подробния устройствен план на гр. Балчик характерът на застрояване на града е ниско жилищно застрояване. В тази част съдът кредитира заключението на вещото лице и приема, че предвиденото жилищно застрояване в гр. Балчик е ниско /съдът не взема предвид удостоверение изх. № 11-04-148#3/ 12. 01. 2016 год. на Община Балчик, тъй като същото е получено в АС-Добрич след даване ход на делото по същество и не е прието като доказателство по делото/. Следователно, налице е една от хипотезите на чл. 286, ал. 2 от ЗУТ, независимо, че по статически данни населението на града надхвърля цифрата от 10 000 жители, тъй като различните хипотези в текста са алтернативни, а не кумулативни, каквото е становището на жалбоподателя. Независимо от тези констатации, за гр. Балчик е приложима разпоредбата на чл. 286, ал. 3 от ЗЕС, съгласно която е недопустимо въздушно изграждане на кабелни електронни съобщителни линии в курортни населени места. Съгласно приетия като доказателство по делото списък на курортите в Република България, гр. Балчик е климатичен морски курорт от национално значение, обявен с ПМС № 89/1957 год. /ДВ. бр. 33/ 1967 год./. Издаденият административен акт – разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. на гл. архитект на Община Балчик за изграждане на обект “Въздушна оптична кабелна мрежа” на територията на града противоречи на разпоредбата на чл. 286, ал. 3 от ЗЕС и на това основание е материално незаконосъобразен, което влече неговата отмяна по съдебен ред. Прави впечатление, че от страна на длъжностните лица на Община Балчик, заемащи длъжността гл. архитект е налице установена практика в нарушение на текста на чл. 286, ал. 3 от ЗЕС, тъй като в полза на жалбоподателя в настоящото производство, “ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик, е издадено разрешение за строеж № 88/ 16. 05. 2011 год. за изграждане на въздушна електронна съобщителна мрежа в гр. Балчик. Тази практика би следвало да бъде преустановена.
С оглед установеното от съда нарушение на чл. 286, ал. 3 от ЗЕС при издаване на процесното разрешение за строеж жалбата се явява основателна и следва да бъде уважена, а заповед № ДК-10-СИР-27/ 2. 06. 2015 год. на Началника на РДНСК Североизточен район и разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. на гл. архитект на Община Балчик следва да бъдат отменени като издадени в противоречие с материалния закон.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ заповед № ДК-10-СИР-27/ 2. 06. 2015 год. на Началника на РДНСК Североизточен район, с която на осн. чл. 216, ал. 6 от ЗУТ е отхвърлена като неоснователна жалба на “ЛАФИ” ЕООД, гр. Балчик, ул. “Дунав” № 48 срещу разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. на гл. архитект на Община Балчик за строеж: “ВЪЗДУШНА ОПТИЧНА КАБЕЛНА МРЕЖА L 3290 м., находящ се по улици “Тунджа”, “Варненска”, “Люлин”, “Средна гора”, “Арда”, “Струма”, “Волга”, гр. Балчик” с възложител “ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” АД, гр. Варна, ул. “Алеко К.” № 37.
ОТМЕНЯ разрешение за строеж № 66/ 11. 05. 2015 год. на гл. архитект на Община Балчик за строеж: “ВЪЗДУШНА ОПТИЧНА КАБЕЛНА МРЕЖА L 3290 м., находящ се по улици “Тунджа”, “Варненска”, “Люлин”, “Средна гора”, “Арда”, “Струма”, “Волга”, гр. Балчик” с възложител “ХЕРОС КОМЮНИКЕЙШЪН ХОЛДИНГ” АД, гр. Варна, ул. “Алеко К.” № 37 и “ХЕРОС НЕТУЪРК-БАЛЧИК” ООД, гр. Варна, ул. “Алеко К.” № 37.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението му до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на препис от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: