Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Добрич, 11.05.2011г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание, проведено на осемнадесети април две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря М.М., като разгледа докладваното от съдия Т. Милева административно дело №77/2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) .
Образувано е по жалба на “БИЗНЕС ГРУП – МСМ” ЕООД представлявано от управителя Т.Д.С. срещу Заповед № ДК-02-СИР-27 от 21.01.2011 г. на началник РДНСК Североизточен район, с която на основание чл. 225, ал.1 от ЗУТ във връзка с чл. 222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконният строеж “Панорамна тераса пред хотел “Бяла къща” – пета категория, находящ се в гр. Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба”, кв.194, поземлен имот 162, собственост на “Бизнес Груп – МСМ” ЕООД гр. Балчик. Претендира се отмяна на акта като се твърди, че същият е незаконосъобразен поради липса на компетентност, съществено нарушение на административно производствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Навеждат се доводи, че при извършената проверка от органите на РДНСК не е присъствал представител на “Бизнес Груп – МСМ” ЕООД и с това е нарушен закона и правото на защита на заинтересования субект, както и се твърди, че обектът не е строеж по смисъла на §5, т.38 то ДР на ЗУТ. В съдебно заседание се поддържат изложените съображения в жалбата.
Ответникът по делото редовно призован, чрез процесуалния си представител младши юрисконсулт З.Г. изразява становище за правилност и законосъобразност на оспорвания административен акт.
Заинтересованата страна Община гр. Балчик не изразява становище по жалбата.
Срещу същата заповед е постъпила жалба и от “КОНСОРЦИУМ МАРИНА БАЛЧИК” АД гр. Варна. Съдът с определение №38/17.02.2011 г. по адм.д. №101/2011г. е обединил двете производство, като производството е продължило по настоящото дело.
С Протоколно определение от 18.04.2011 г., настоящият състав е прекратил производството, образувано по жалба на концесионера “Консорциум Марина Балчик” АД гр. Варна, поради липсата на правен интерес.
Добричкият административен съд, след като прецени законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК във вр. с чл. 146 от АПК и доводите на страните, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена от легитимирано за това лице – адресат на акта, с правен интерес от неговото обжалване, в рамките на законоустановения срок и отговаряща на формалните изисквания на закона за реквизити, което я прави допустима. Разгледана по същество обаче същата е неоснователна.
Производството пред административния орган е образувано с констативен акт №108 от 02.11.2011 г., съставен от длъжностни лица на РДНСК Североизточен район, които са извършили проверка на място на строеж “Панорамна тераса пред хотел “Бяла къща”, намиращ се в гр. Балчик, административен адрес “Крайбрежна алея “Дамба”, кв.194, поземлен имот 162. Имотът е собственост на Община Балчик, съгласно Акт за публична общинска собственост №26/11.08.2006 г., отдаден на концесия на “Консорциум “Марина Балчик” АД с договор от 05.09.2006 г. Строежът е собственост на “Бизнес Груп -МСМ” ЕООД гр. Балчик, представлявано от Т.Д. Станчева. В протокола е вписано, че при проверката е присъствал Станко Станков – представител на фирмата, но подпис на присъствал при проверката няма. В рамките на проверката било установено, че в имота е изпълнен строеж, който представлява – тераса на две нива с приблизителна обща площ 220 кв.м., като участъкът от нея, прилежащ към пешеходната алея е покрит със стоманена конструкция – колони, греди, сводообразни ферми. Изпълнени са дървено подово покритие, покривно покритие текстил, ветрозащита от ПВЦ найлон върху метални прегради, предпазни метални парапети с височина 95 см. Второто ниво е свързано с първото с стълбище – пет броя стъпала – метална конструкция, което е без покритие и е с метален предпазен парапет от 85 см. Конструкцията на терасата откъм сушата е трайно свързана с прилежащата пътна част на брегоукрепителното съоръжение, а от към морето, фундирането е решено чрез различни по дължина метални колони, анкерирани върху тетраедиите от брегоукрепителното съоръжение. Изпълнена е ел. инсталация. Установено било също така, че за строежа няма одобрен проект, няма разрешение за строеж и протокол за определяне на строителна линия и ниво. Установеното на мястото на проверката контролните органи квалифицирали като нарушения по смисъла на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Констативния протокол е съставен в отсъствието на посочения за извършител на строежа. Постъпили са възражения и от извършителя на строежа “БИЗНЕС ГРУМ –МСМ” ЕООД гр. Балчик и от “КОНСОРЦИУМ МАРИНА БАЛЧИК” АД гр. Варна. Въз основа на направените фактически констатации е издадена и оспорваната в настоящото производство заповед №ДК-02-СИР-27/21.01.2011 г. на Началника на РДНСК Североизточен район с което е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж “Панорамна тераса пред хотел “Бяла къща” – пета категория, находящ се в гр. Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба”, кв.194, поземлен имот 162, собственост на “Бизнес Груп – МСМ” ЕООД гр. Балчик.
Екземпляр от оспорената заповед е получен от жалбоподателя на 27.01.2011 г.
От събраните по делото доказателства се установи следното: Собственик на имот 02508.87.162 е Община Балчик, съгласно Акт №26 за публична общинска собственост /лист 72 от делото/. На 05.09.2006 г. между Община Балчик и “КОНСОРЦИУМ МАРИНА БАЛЧИК” АД гр. Варна е сключен договор за концесия на яхтено пристанище “Балчик”, публична общинска собственост, съгласно АПС 378, като същото включва брегозащитно съоръжение “Дамба” и буна 208 с площ от 10 117 кв.м. /стр- 76-103/. Не се оспорва от страните, че строителството е извършено след 2006 г. от “Бизнес Груп – МСМ “ ЕООД гр. Балчик.
От представената от заинтересованата страна Община Балчик – Наредба за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти на територията на Община гр. Балчик, изрично в член 7 са описани видовете преместваеми обекти, а в чл.8 е вписан реда за издаване на разрешение за поставяне, което започва по искане на собственика на имота, въз основа на схема, съгласувана с кмета, одобрени от гл. архитект на осн. чл.56 от ЗУТ. По делото не се събраха доказателства удостоверяващи отпочването на процедура за издаване на разрешение за поставяне. От приетите като доказателства Схема на преместваемите обекти за 2008 г. и за 2010 г. е видно, че във втората схема под №10 е нанесен обекта. И двете схеми не са съгласувани с областния управител, по смисъла на чл.56, ал.2 от ЗУТ.
За изясняване статута на обекта, предназначение, вид, местонахождение на имота и начина на прикрепване към терена е допусната СТЕ. Заключението на вещото лице е, че имотът изцяло попада в ПИ 02508.87.162, общинска собственост, като имотът от северната си част граничи с предпазния парапет на бетонната брегоукрепителна дамба, а от юг с акваторията на морето. Обектът е тераса за консумация пред ЗОХ. Същата е описана подробно, като по отношение на прикрепването на обекта е установено, че конструкцията на терасата е от напречни и надлъжни горещовалцовани и студено огънати профили, посредством метални планки на болтови връзки и заварки стъпва върху метални колони, анкерирани директно върху стените на тетраедите, оформящи защитния насип пред дамбата. Няма изливане на бетон. Върху гредоскарата са закрепени дървени греди и е наковано дървено дюшеме. Експертът е приел, че се касае за обект, трайно прикрепен към терена, но с оглед на терена, не го засяга съществено. Според същият обектът като цяло не може да се демонтира и е изпълнен посредством дейности, представляващи СМР. Приложена е графична част към СТЕ, с приложен и снимков материал. Заключението на вещото лице не бе оспорено от страните.
С оглед на горното, настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е законосъобразна и при извършената проверка на всички основания по чл.146 от АПК, съдът намира, че същата е издадена от компетентен орган, упълномощен със заповед №РД-13-446/01.11.2010 г. на Началника на ДНСК София и в установената форма. Не се установява в хода на производството пред административния орган да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалните разпоредби. Заповедта е издадена в съответствие с целта на закона, който забранява извършването на строежи без разрешение за строеж и който към настоящия момент не допуска съществуването на незаконни строежи, които подлежат на премахване поради липса на правна възможност за съществуването или узаконяването им.
Съдът намира за основателно възражението на жалбоподателя, че в констативния акт е допуснато вътрешно противоречие, тъй като един път е посочено, че при проверката е присъствал представител на фирмата, а в последствие е отбелязано, че такъв не е присъствал и няма положен подпис на присъствал. Но в случая следва да се прецени дали това нарушение е съществено. При положение, че констативният протокол е връчен редовно, жалбоподателят е бил запознат с него и е направил в законоустановения срок възражение, настоящият състав намира, че не са му били засегнати правата. Преценката дали едно нарушение е съществено се прави според приетия в доктрината и съдебната практика принцип, че съществено процесуално нарушение е само това, което се е отразило върху крайния резултата, т.е. върху правилността на акта. В случая се преценява, ако нарушението не беше допуснато, дали административния орган би постановил нещо различно от разпореденото в оспорените заповеди.
Съдът намира за неоснователни и второто основно възражение изразено от жалбоподателя, а именно, че обектът е преместваем по чл.56 от ЗУТ. Преместваемите обекти, съгласно разпоредбата на чл.56, ал.1 от ЗУТ, са разделени на три групи: 1. преместваеми увеселителни обекти; 2 преместваеми обекти за търговски ли други обслужващи дейности с изчерпателно изброяване на техния вид павилиони, кабини и маси; 3. други елементи на градското обзавеждане с примерно изброяване на вида им – спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други. След отпадане на израза “които не са трайно свързани с терена” с изменение на нормата на чл.56, ал.1 от ЗУТ /ДВ, бр.103/2005г./, начинът на прикрепяне на обекта към терена става факт без правно значение. Критерият за определяне на един обект като преместваем е възможността обектът да бъде преместен в неговата цялост и поставен на друго място без разрушаване при демонтирането му. Друго кумулативно условие за квалифициране на обекта като преместваем е неговото предназначение и вид да е съответно на посоченото в чл.56, ал.1 от ЗУТ.
С оглед нормативната уредба по отношение на преместваемите обекти и строежите, за да се прецени основателността на твърдението на жалбоподателя, че обектът е преместваем, следва да се изясни функционалното предназначение на обекта и неговата техническа характеристика, т.е. неговото обективно фактическо състояние и начин на изпълнение.
В чл.5, т.38 от ДР на ЗУТ се съдържа легална дефиниция на понятието “строеж”. “Строежи”са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението. Тази дефиниция, разгледана през призмата на правилата и нормативите въобще за застрояването, които са уредени в ЗУТ, сочи, че строеж е изпълнение на строително-монтажни работи, водещи до трайно и съществено изменение на същността и характеристиките на имота /земя или сграда/ с или без промяна в начина на ползването на имота, разглеждан отново като поземлен имот или сграда.
Съдът приема, че процесната по делото тераса, чието премахване е наредено е функционално предназначена за извършване на търговска дейност и обществено обслужване. Не е спорен по делото фактът, посочен в заповедта, че терасата се използва като търговски площ. За да се приеме обаче процесния обект за преместваем, следва техническите му характеристики да позволяват след лек демонтаж /например по отношение привързването му с терена, а не чрез разрушаване/ да е налице техническа възможност той в цялост да бъде преместен и поставен на друго място. Именно такива технически характеристики притежават посочените в разпоредбата на чл.56, ал.1 от ЗУТ павилиони, кабини и маси.
От заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза се установя, че терасата е изпълнена чрез строителни и монтажни работи, както и че като цяло обектът не е възможно да бъде демонтиран и преместен, без демонтаж обратен на монтажа.
Преценяйки събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност съдът намира от правна страна следното: Предназначената за търговска дейност тераса, чието премахване е разпоредено представлява строеж по смисъла на ЗУТ. Площта на терасата, а именно 210 кв.м., и нейните технически характеристики не позволяват възможност за преместването й в цялост, без разрушаване. Думата “демонтаж”, според тълковния речник, означава разглобяване на нещо на съставните му части; отделяне на детайл от някаква система. Вещото лице заявява, че като цяло обектът не е възможно да се демонтира и премести без последователен демонтаж по ред, обратен на неговия монтаж-дървено дюшеме, дървени греди, метална конструкция, фундаменти. Обстоятелството, че обектът е изпълнен чрез строителни и монтажни работи сочи, че демонтажът му следва да стане освен с разглобяване и с разрушаване /например на заварките, чрез които е оформена гредоскарата/. Последното обаче представлява пречка да бъде квалифициран обекта като преместваем, още повече, че за да е преместваем обектът следва да е налице, както по-горе се посочи, възможност за преместването му в цялост, а не на много на брой части. Следва да се посочи, че видът на конструкцията /метална, стоманобетонна, дървена или друга/, не е определящ при преценката на въпроса дали един обект е поставяем или строеж. Това е така, защото една сграда може да е строеж и ако е с метална конструкция без стоманобетон. В този смисъл техническото решение хоризонталната конструкция /гредоскарата/ на терасата да не включва бетонови елементи, а само стомана, е без значение.
Към законосъобразността на оспорената заповед за премахване няма отношение фактът, че строежа като местоположение съответства с предвижданията на одобрената по реда на чл.56, ал.2 от ЗУТ схема на преместваемите обекти, тъй като одобрената схема е основание за издаване на разрешение за поставяне на обект, а не за изпълнение на строеж.
След като начинът на изграждане /чрез СМР/ на процесната по делото тераса, чието премахване е наредено и конструктивната й характеристика не позволяват същата да бъде преместена без поне частичното й разрушаване, следва, че терасата е строеж. В случая, предвид естеството на строежа, се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж /по арг. на обратното съответно на чл.147, ал.1 и чл.151, ал.1 от ЗУТ. Липсата на одобрен инвестиционен проект /в обем, посочен в Наредба №8 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проект, който да е оценен за съответствието му със съществените изисквания към строежите/ и липсата на разрешение за строеж, необходимо за извършване на строежа, съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ, сочат на наличие на незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от с.з. и като такъв подлежащ на премахване.
При извършената преценка за съответствието на акта с целта на закона, съдът намира, че оспорената заповед не е постановена в несъответствие с целта, която законодателят преследва. Недопускането на извършване на строителство без разрешение за строеж и одобрени проекти, респ. премахването на извършено такова, е с оглед по отношение на строежите да се даде възможност да се оцени дали инвестиционното намерение съответства на строителните правила и нормативи и действащия подробен устройствен план, дали проектираното и изпълненото удовлетворява съществените изисквания към строежите, регламентирани в Раздел ІІІ на Глава девета от ЗУТ.
По изложените съображения, съдът намира, че не са налице основанията, посочени в чл.146 във вр. с чл.168, ал.1 от АПК, респ. оспорването следва да се отхвърли, тъй като актът е законосъобразен. С оглед това, че строежът не е шеста, а пета категория, настоящото решение не е окончателно и подлежи на обжалване.
По делото няма направено искане от страна на административния орган за заплащане на разноски, поради което и съдът не следва да се произнася по тях.
Водим от горното и на основание чл. 215, ал.4 от ЗУТ, във връзка с чл. 172, ал.2 от АПК, Административен съд – Добрич,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ, като неоснователна жалбата на “БИЗНЕС ГРУП – МСМ” ЕООД, представлявано от Т.Д.С. – управител срещу Заповед № ДК-02-СИР-27 от 21.01.2011 г. на началник РДНСК Североизточен район, с която на основание чл. 225, ал.1 от ЗУТ във връзка с чл. 222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж Панорамна тераса пред хотел “Бяла къща” – пета категория, находящ се в гр. Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба”, кв.194, поземлен имот 162, собственост на “Бизнес Груп – МСМ” ЕООД гр. Балчик.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните .
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: