Р Е Ш Е Н И Е
№ / 27.05.2011г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на двадесет и седми април през две хиляди и единадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря И.Д. като разгледа докладваното от съдия Сандева адм. дело № 76 по описа на съда за 2011 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на “Хелиос БГ” ООД със седалище и адрес на управление град Балчик, ЕИК ******, представлявано от управителя С.Д.Г. ЕГН ********** ***, срещу заповед № РД-02-СИР-25/21.01.2011г. на началника на РДНСК – Североизточен район, с която на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, във вр. чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ и заповед № РД-13-446/ 01.11.2010г. на началника на ДНСК – София, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж : “Панорамна тераса пред ресторант “Селена” – пета категория, находящ се в град Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба” с извършител “Хелиос БГ” ООД гр.Балчик. Жалбоподателят твърди, че издадената заповед е незаконосъобразна, защото е издадена от ненадлежен административен орган. Твърди още, че тя е необоснована, защото началникът на РДНСК – Североизточен район е пренебрегнал представените в административното производство доказателства, установяващи, че спорният обект е поставен върху публична общинска собственост, въз основа на разрешение за поставяне № 17/21.06.2010г., издадено от главния архитект на община – Балчик на основание чл.56 от ЗУТ и въз основа на одобрена схема и одобрен технически проект. Оспорва законосъобразността на извода на административния орган, че обектът представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Твърди, че същият не попада в категорията “строежи”, изброени изчерпателно в чл.137 от ЗУТ и сл., а представлява преместваем обект по смисъла на чл.56 от ЗУТ, монтиран с разрешение за поставяне, без нарушаване на целостта на настилката под него, при спазване на процедурата по поставянето му върху общински терен, в държание на дружеството на правно основание – договор за наем № 238/15.07.2009г. По изложените съображения иска отмяна на оспорената заповед, както и присъждане на сторените разноски по делото.
Ответната страна – началникът на РДНСК – Североизточен район, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че за статута на процесния обект административният орган е изхождал от неговото обективно състояние. Характеристиките на обекта, свързани с естеството на използваните материали при изграждането му, начина на самото изграждане и свързване с терена, както и възможността за демонтаж, мотивирали извода за наличието на строеж, а не на преместваемо съоръжение. Допълнителни аргументи за това се черпели и от разпоредбите на чл.56, ал.1 и чл.57, ал.1 от ЗУТ, както и от разпоредбите на местната наредба по чл.56, ал.2 о ЗУТ, очертаващи параметрите на този вид съоръжения. Според ответникът процесният обект не попада в определението за преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности, както и други елементи на градското обзавеждане като спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за отпадъци и др. Развива още доводи, че видът на изпълнените СМР предполага наличието на изготвен, оценен и одобрен проект. Предназначението на терасата, предполагащо масов достъп на хора, изисква осигуряването на гаранции, че така изграден обектът е проектиран, изпълнен и се поддържа в съответствие с изискванията към строежите, каквито гаранции дава единствено извършената оценка за съответствието на строежите със съществените изисквания по аргумент от чл.142, ал.5 от ЗУТ. В заключение сочи, че нормата на чл.148, ал.1 от ЗУТ визира, че строежите се разрешават само ако за тях има издадени валидни строителни книжа и след като такива липсват за процесния обект, то същият правилно е квалифициран като незаконен и е разпоредено премахването му като такъв.
Заинтересованата страна – община Балчик не изразява становище по жалбата.
Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и възражения, намира следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от легитимирано лице – адресат на акта, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна.
Административното производство е образувано пред РДНСК – Североизточен район за установяване и премахване на незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, констатиран с акт № 5 от 30.06.2010г., представляващ “Панорамна тераса пред ресторант “Селена” – пета категория, находящ се в град Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба”, изпълнен от жалбоподателя “Хелиос БГ” ООД гр.Балчик, без изискващите се строителни книжа в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ.
Цитираният констативен акт е съставен от длъжности лица на РДНСК – Североизточен район, които след извършена проверка на място са установили, че на територията на урегулиран поземлен имот, отреден за рекреационна дейност, в град Балчик по крайбрежна алея “Дамба”, кв.194, е осъществено незаконно строителство, представляващо панорамна тераса към ресторант “Селена”. В акта е посочено, че имотът, върху който е извършено незаконното строителство, е публична общинска собственост, съгласно АОС № 753/18.07.2002г., като върху него няма отстъпено право на строеж. За извършител на строежа е посочено “Хелиос БГ” ООД, ползващо имота въз основа на договор за наем № 258/15.07.2009г. В акта строежът е описан като метална конструкция с дървена обшивка, трайно прикрепена към терена с бетонови фундаменти, отляти върху дамбата. Терасата е оградена от трите страни с метален парапет. Върху нея са монтирани 1 брой подвижна тента на метална конструкция и 6 броя сгъваеми тенти. Общата площ на терасата е 119 кв.м., като същата е изцяло разположена на територията на дамбата, без да навлиза над акваторията на морето. За резултатите от измерванията е изготвена окомерна скица, отразяваща размерите и разположението на строежа в имота, съставляваща неразделна част от акта. В констативния акт е посочено още, че за строежа няма одобрен проект, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за определяне на строителна линия и ниво и др., което е в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Въз основа на тези фактически констатации е прието, че обектът е незаконен, изпълнен без изискващите се строителни книжа, което е основание за започване на административно производство по реда на чл.225, ал.1 от ЗУТ за премахването му. Констативният акт е съставен в отсъствието на сочения за извършител на строежа. Същият е връчен с писмено уведомление с изх.№ ДК-05-204-00-469/26.11.2010г. на жалбоподателя “Хелиос БГ” ООД гр.Балчик и на кмета на община Балчик, в резултат на което на 07.12.2010г. са постъпили писмени възражения срещу него от търговското дружество. В същите са развити съображения, идентични с тези в жалбата до съда, че обектът не е строеж, а преместваем обект по смисъла на чл.56 и сл. от ЗУТ, тъй като не съдържа в себе си строителни дейности, а единствено монтажни, и като такъв е монтиран в съответствие с изискванията на закона въз основа на разрешение за поставяне, издадено от главния архитект на община Балчик.
Въз основа на съставения констативен акт и заповед № РД-13-446/ 01.11.2010г. на началника на ДНСК – София, с която на основание чл.222, ал.1 от ЗУТ правомощията за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи са предоставени на началниците на РДНСК, е издадена и обжалваната заповед № РД-02-СИР-25/21.01.2011г. на началника на РДНСК – Североизточен район, с която е наредено да бъде премахнат горепосочения строеж.
В мотивите към заповедта административният орган се е аргументирал със съдържащите се в акта фактически обстоятелства, въз основа на които е приел, че строежът е извършен без изискващите се строителни книжа в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ и без представен одобрен и съгласуван инвестиционен проект, за който е извършена оценка по реда на чл.142, ал.4 от ЗУТ, с оглед на което е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. В заповедта обектът е описан като панорамна тераса пред ресторант “Селена” на нивото на алея “Дамба” с размери 7м на 17м. Конструкцията на терасата е метална – стоманени греди, стъпващи върху стоманени колони. Същата е трайно свързана с прилежащата пътна част на брегоукрепителното съоръжение, а откъм морето фундирането е решено с бетонни фундаменти. Върху металната конструкция е положена дървена обшивка за под. Строежът е захранен с електрическа енергия. За покритие е изпълнена стоманена конструкция, върху която е монтирана подвижна тента, като застроената площ е приблизително 119 кв.м. Административният орган е разгледал възраженията на извършителя, че обектът представлява преместваемо съоръжение и ги е отхвърлил като неоснователни с довода, че не отговарят на обективната истина. Посочил е, че реализираната панорамна тераса с площ от 119 кв.м. като предназначение и начин на експлоатация не попада в изброените в чл.56 от ЗУТ категории преместваеми обекти. Вида на изпълнените строителни и монтажни работи предполага наличието на изготвен, оценен и одобрен инвестиционен проект, какъвто не е представен. Освен това експлоатацията на терасата е свързана с масов достъп на хора, без да е доказана по реда на закона нейната безопасност. В съответствие с тези констатации административният орган е мотивирал извода, че са налице предпоставките на чл.225, ал.1 от ЗУТ за издаване на заповед по смисъла на чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ.
Екземпляр от обжалваната заповед е връчена с писмо с обратна разписка (л.15 от делото) на 26.01.2011г. на управителя на дружеството – С.Г..
От представените от страна на жалбоподателя писмени доказателства се установява, че същият има издадено от главния архитект на община Балчик разрешение за поставяне № 17/21.06.2010г. на прилежащ навес към функциониращ обект – Семеен хотел и ООХ “Селена” със ЗП от 112 кв.м. в УПИ ІІ, кв.194 по плана на гр.Балчик въз основа одобрена схема и изработен проект – част конструктивна, включващ обяснителна записка и чертежи на “монтажен план – платформа” и “детайли”. По отношение на общинския терен дружеството има сключен договор за ползването му под наем с община Балчик № 258/15.07.2009г. за срок от три летни сезона – 2009г., 2010г. и 2011г. От представените пък от заинтересованата община Балчик скици е видно, че имотът, по отношение на който е издадено разрешението за поставяне – УПИ ІІ, в кв.194 – “За рекреационни дейности”, е част от поземлен имот с идентификатор 02508.86.25, съставляващ пасивно брегоукрепително съоръжение (Дамба), актуван като публична общинска собственост на основание чл.2, ал.1, т.7 от ЗОС с цитирания по- горе АОС № 753/18.07.2002г.
Идентични са констатациите на вещото лице по назначената по делото съдебно – техническа експертиза по отношение на разположението на обекта по КК на град Балчик. По отношение на разположението му обаче по действащия ПУП – ПРЗ на града вещото лице е дало заключение, че обектът попада в УПИ І, кв.194 “За рекреационни дейности”, а не както е записано в разрешението за поставянето му – в УПИ ІІ, в кв.194 по плана на града, видно и от приложение № 2 към заключението. Според него, по одобрената схема по чл.56 от ЗУТ от 22.04.2010г. за разполагане на преместваеми обекти процесният обект съответства на сигнатурно означения под № 4 за “ЗОХ и тераси към ЗОХ”, графично отразен на приложение №3 към експертизата. От извършения оглед и измерване на място вещото лице е установило, че терасата, чието графично изображение е дадено на скица – приложение №1, е ситуирана южно от хотел “Селена” и масивната брегоукрепителна дамба, като попада изцяло в частта оформена като защитна дига от камъни и пясък между дамбата и акваторията на морето. Северната по – дълга страна на терасата тангира с масивния бетонов парапет на дамбата. Нивото на терасата е с около 30 см. над нивото на дамбата, като за достъп до нея е оформена къса, наклонена рампа. Конструкцията на обекта е от горещо валцовани, затворени профили, оформящи главна носеща, надлъжна и напречни греди. Откъм страната на морето главната носеща греда 27/20см. е положена върху четири колони с бетонови фундаменти. Напречно на гредата са положени 10 бр. второстепенни, конзолни от към страната на морето греди 16/14 см. От вътрешната страна гредите са положени върху стоманобетоновата конструкция на дамбата, вследствие на което е оформена разликата от 30 см. между нивата на дамбата и терасата. Върху напречните греди, по дължината на терасата са положени дървени бимчета и върху тях е наковано дървено дюшеме, служещо за под на терасата. Металните части на конструкцията са съчетани посредством заварки, а квадратурата на терасата е общо 126, 7 кв.м., което е в повече от измерените от органите на РДНСК 119 кв.м. на обекта. Според вещото лице, обектът е изпълнен посредством дейности, представляващи СМР и е трайно прикрепен към терена чрез анкериране и заварки. Демонтирането му е невъзможно, без да бъде нарушена целостта му, като редът на демонтажа следва редът на монтажа в обратен ред. Демонтажът на обекта няма да наруши целостта и първоначалния вид на терена, тъй като мястото, където са излети бетоновите фундаменти, е насип от свободно насипани камъни, бетонни елементи и пясък, като ще е необходимо единствено възстановяване на бетоновия парапет на дамбата, от където е подходът към терасата.
Изслушаната съдебно-техническа експертиза е обективно и компетентно изготвена от лице с необходимите специални знания след надлежна проверка на място и при съобразяване с фактическото състояние на обекта. Формалното (неаргументирано) оспорване на заключението от жалбоподателя по отношение на начина на извършване на строежа като съвкупност от последователни строително – монтажни дейности – изкопни работи, правене на кофраж, изливане на фундаменти, заваряване на планки и т.н., е без всякакво значение, тъй като не са представени доказателства, които да оборват фактическите констатации в него, дори напротив представените от самия жалбоподател чертежи и обяснителна записка към проекта за обекта – част конструктивна ги подкрепят. В този смисъл и с оглед на съответствието на заключението с останалите доказателства по делото (с изключение на площта на обекта, където съществуват минимални различия между заключението и констативния акт) съдът счита, че следва да го кредитира годно доказателствено средство.
При така очертаната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи :
Обжалваната заповед е издадена от компетентен административен орган, в рамките на делегираните му правомощия по чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ, съгласно заповед № РД-13-446/ 01.11.2010г. на началника на ДНСК – София, издадена на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ. Заповедта съдържа необходимите реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, фактически и правно мотивирана е и при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Тя е издадена след изпълнение на процедурата по чл. 225, ал. 3 ЗУТ. Съставен е констативен акт от длъжностни лица от РДНСК – Североизточен район, с който е установено незаконното строителство. Актът е връчен на заинтересованите лица, които са подали възражения срещу него.
Заповедта е в съответствие с материално правните разпоредби и с целта на закона. Тя е издадена за незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, съгласно който строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. В мотивите към заповедта е посочено, че извършеното строителство е осъществено в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, който предвижда, че строежите могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Процесният строеж не попада в изключенията на чл.147, ал.1 и чл.151 от ЗУТ, поради което за извършването му е било необходимо одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж. Няма спор по делото, че липсват издадени строителни книжа за извършения строеж, което несъмнено го квалифицира като незаконен. С оглед на момента на построяването му обектът не може да се определи като търпим по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ и е недопустимо узаконяването му по реда на ЗУТ, поради което правилно и законосъобразно е разпоредено премахването му.
Всъщност единственото и основно възражение на жалбоподателя в процеса е било, че спорният обект не е строеж, а преместваемо съоръжение по смисъла на чл.56 и сл. от ЗУТ, монтирано върху общински терен на основание разрешение за поставяне и одобрена схема, поради което началникът на РДНСК – Североизточен район не е бил материално компетентен да разпореди премахването му с оспорената заповед.
Съгласно легалното определение на понятието “строежи”, дадено в §5, т.38 от ДР на ЗУТ, те са всички надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението. От съдържанието на тази разпоредба следва да се разбира, че строежи са всички съоръжения, които по принцип са трайно прикрепени към терена и които трайно изменят субстанцията или начина на ползване на земята.
Обратно като преместваеми обекти чл.56, ал.1 от ЗУТ визира преместваемите увеселителни обекти и преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности – павилиони, кабини, маси, както и други елементи на градското обзавеждане (спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други). Чл.2, ал.1 от общинската наредба по чл.56, ал.2 от ЗУТ (служебно известна на съда чрез интернет страницата на община Балчик) доразвива законовия текст, като определя, че преместваемите обекти са предназначени за търговски и други обслужващи дейности, не са трайно свързани с терена и не нарушават целостта на настилката под тях.
От решаващо значение за определяне на вида и характера на една постройка са начина на изпълнение и възможността за демонтаж на същата. В случая с оглед на установения начин на изграждане на обекта (чрез СМР) и трайното му свързване с терена посредством анкериране и заварки следва извода, че същият представлява строеж по смисъла на закона. Отделните му елементи са функционално свързани и представляват едно цяло – метална конструкция от горещо валцовани затворени профили, оформящи главна носеща надлъжна и напречни греди, положени върху четири колони с бетонови фундаменти и десет броя второстепенни конзолни греди, положени върху стоманобетоновата конструкция на дамбата, като металните части на конструкцията се съчетани посредством заварки. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че трайното закрепване на обекта към терена не го квалифицира като строеж, тъй като след изменението на чл.56, ал.1 от ЗУТ ДВ бр.103/2005г. изискването преместваемите обекти да не са трайно свързани с терена е отпаднало. По определение преместваемите обекти са леки съоръжения, предназначени за търговски и обслужващи дейности, които могат да бъдат преместени и поставени запазвайки физическата си цялост. По отношение на този обект това е невъзможно, както е обяснило и вещото лице по делото. Според него демонтажът на обекта би следвал обратния ред на монтажа, което изключва запазване на целостта му. Заключението на вещото лице, че демонтажът на обекта няма да наруши целостта и първоначалния вид на терена не елиминира характеристиката му на строеж, след като начинът на изграждането му и техническите му характеристики не позволяват той да бъде разглобен и преместен без цялостното или поне частичното му разрушаване. Без значение за квалифицирането на обекта като строеж са обстоятелствата, че същият е с метална конструкция и се ползва за търговска дейност. Видът на конструкцията (метална, стоманобетонна, дървена или друга ) не е определяща при преценката дали един обект е поставяем или строеж. В случая по-решаващото е това, че се касае за трайно прикрепен обект, а не за подвижна конструкция, който съществено променя същността и характеристиките на терена. Неоснователно е в тази връзка становището на жалбоподателя, че обектът не променя трайно субстанцията и начина на използване на поземления имот. Теренът, върху който е поставена терасата, представлява по определение пасивно брегоукрепително (брегозащитно) съоръжение и очевидно терасата не се вмества в характеристиките на това понятие. Освен това според заключението на вещото лице терасата попада изцяло в частта оформена като защитна дига от камъни и пясък и безспорно бетоновите фундаменти, с които тя е закрепена, съществено изменят характеристиките на терена. Неоснователно е и становището на жалбоподателя, че нормата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ посочва изчерпателно обектите, които представляват строежи, обособявайки ги най-общо в три отделни групи: сгради, постройки и съоръжения. В тази разпоредба е изразена същността на обектите, които могат да бъдат квалифицирани като строежи. Изброяването в нея не е изчерпателно, посочените обекти са само примерно упоменати, което говори, че определящото е естеството и начина на изпълнение на обектите, а не тяхното видово или количествено систематизиране.
Следователно касае се за строеж, който при липсата на изискуемите се по ЗУТ строителни книжа – инвестиционен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, правилно е квалифициран от административният орган като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и подлежащ на премахване поради това. В този смисъл са налице всички материално правни предпоставки за упражняване на правомощието на началника на РДНСК – Североизточен район, поради което издадената от него заповед е валидна и законосъобразна. Липсата на изискуемите се книжа не е опровергана от жалбоподателя в хода на съдебното производство. Издаденото разрешение за поставяне по реда на чл.56 и сл. от ЗУТ не е строително разрешение, поради което същото не може да обоснове извод за законосъобразно изграждане на обекта. Видът на извършеното от жалбоподателя строителство и неговите размери го характеризират като строеж, а не като преместваем обект и липсата на разрешение за изграждането му по смисъла на чл.148, ал.1 от ЗУТ законосъобразно е санкционирана с издадената от административния орган заповед за премахването му по реда на чл.225 от ЗУТ.
По изложените съображения съдът намира, че не са налице отменителни основания по смисъла на чл.146 от АПК. Обжалваната заповед е постановена при наличие на компетентност и на посочените в нея фактически и правни основания за издаването й, поради което жалбата срещу нея следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Доколкото строежът не е шеста, а четвърта категория, според поясненията на вещото лице, дадени в съдебно заседание, проведено на 27.04.2011г., настоящото решение не е окончателно и подлежи на обжалване по аргумент от разпоредбата на чл.215, ал.7 от ЗУТ.
Предвид изхода от делото, жалбоподателят няма право на сторените съдебно – деловодни разноски. Ответникът не е претендирал разноски, поради което съдът не се произнася по дължимостта им.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Хелиос БГ” ООД със седалище и адрес на управление град Балчик, ЕИК ******, представлявано от управителя С.Д.Г. ЕГН ********** ***, срещу заповед № РД-02-СИР-25/21.01.2011г. на началника на РДНСК – Североизточен район, с която на основание чл.225, ал.1 от ЗУТ, във вр. чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ и заповед № РД-13-446/ 01.11.2010г. на началника на ДНСК – София, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж : “Панорамна тераса пред ресторант “Селена” – пета категория, находящ се в град Балчик, върху брегоукрепително съоръжение “Дамба” с извършител “Хелиос БГ” ООД гр.Балчик.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на РБългария.
Административен съдия :