Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Добрич, 26.05.2011г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на четвърти май през две хиляди и единадесета година, в състав:
СЪДИЯ : ТАНЯ ДИМИТРОВА
при участието на секретаря С.К., разгледа докладваното от съдия Таня Димитрова адм.д. №13/2011 г. по описа на АС-Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.65, ал.4 от Закона за общинската собственост /ЗОС/.
Образувано е по жалба на “АВИЦЕНА”ЕООД, гр.Добрич, представлявано от Д.Ж.Т. срещу Заповед №1412 от 15.12.2010г., издадена от Кмета на Община град Добрич, с която е наредено да се изземе от настоящия жалбоподател имот публична общинска собственост, представляващ 7 920кв.м. дворно място, застроено и незастроено, урегулирано в парцел V, кв.572, в ЖК”Дружба-ІІ” по плана на гр.Добрич, ведно с постоената в дворното място Целодневна детска градина №22, съставляваща масивна сграда, със застроена площ от 1092кв.м., представляваща съчетание от три двуетажни, едно едноетажно тяло и топла връзка, АОС №605/17.04.1998г., държащ се без основание от жалбоподателя. В жалбата се твърди, че оспорената заповед е неправилна, предвид наличието на основание за осъществяване на фактическата власт от дружеството върху имота, произтичащо от договор за концесия, сключен през 1998г., срокът на който не е изтекъл. Сочат се и нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на заповедта, с оглед връчването на съобщения на лице, което не представлява “АВИЦЕНА”ЕООД, гр.Добрич. Иска се отмяна на оспорената заповед. В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя изтъква, че в концесионния договор не се съдържа задължение да се ползва имота, според неговото предназначение, уговорено в договора, поради което неизпълнението на това липсващо задължение не следва да се квалифицира като неизпълнение на договора, респ. като основание за неговото разваляне. В тази връзка са развити доводи, основани на чл.87 от Закона за задълженията и договорите, че в случая не е налице съществено неизпълнение, както и че липсва покана от страна на концедента. Поддържа се, че не е налице промяна на правната форма на дружеството.
Ответникът по жалбата – Кмета на Община град Добрич, чрез процесуалния си представител юриск.Г.Ковачев, изразява становище за неоснователност на жалбата като твърди, че са налице всички предпоставки за издаване на оспорената заповед – имотът е общинска собственост, договорът за концесия е прекратен и жалбоподателят държи имота без правно основание. Сочи се, че договорът за концесия е прекратен по силата на закона, тъй като на основание чл.72, ал.2 във вр. с ал.1 от Закона за концесиите при правоприемство на фирмата-концесионер, преобразуване или прекратяване, следва в 3-месечен срок от вписването в търговския регистър да се поиска продължаване на концесионния договор с правоприемника. Изтъква се, че в случая концесионният договор е прекратен, тъй като дружеството концесионер е преобразувано от ООД в ЕООД, което обстоятелство е вписано в Търговския регистър на 22.04.2010г. и не е налице искане за продължаване на договора. Неоснователно, според ответника, е твърдението на оспорващия, че уведомлението за прекратяване на договора за концесия не е получено от представляващ дружеството – към момента на връчване на това писмо като представляващ е вписан именно Г.Т.Б.. Изтъква се, че оспореният акт е законосъобразен и се иска оставянето на жалбата срещу него без уважение, както и присъждане на съдебно-деловодните разноски и юрисконсултско възнаграждение.
Съобразявайки с посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и събраните по делото писмени доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл.168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, Административният съд, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице с правен интерес да обжалва заповедта, и е процесуално допустима. Видно от представените от ответника доказателства /л.31 от делото/ управителят на “АВИЦЕНА”ЕООД – Д.Ж.Т. е получил заповедта на 27.12.2010г., т.е. постъпилата в Община град Добрич жалба на 05.01.2011г. не е просрочена.
Производството по издаване на оспорената заповед е започнало служебно. С решение на ОбС град Добрич №30-9 от проведено заседание на 29.01.2010г. е прекратен договор №1/14.07.1998г. с “АВИЦЕНА”ООД. В последствие, издадената Заповед №182/23.02.2010г. от кмета на Община град Добрич за назначаване на комисия за приемане на имота е изменена със Заповед №265/16.03.2010г. на Кмета на Община град Добрич. С писмо с изх.№70-69-2/17.03.2010г. до Г.Б. – управител на “АВИЦЕНА”ООД, концесионерът е уведомен за издадената заповед за приемане на обекта на основание решението на ОбС за прекратяване на концесионния договор от 1998г. В писмото изрично е посочено, че следва да се състави приемо-предавателен протокол за изземване на общинския имот, като е посочена дата и час за съставянето му. Процесното писмо, видно от отбелязаното върху него, е получено лично от Б. на 19.04.2010г. От представеният по делото констативен протокол от 23.04.2010г. /л.23-24 от делото/, съставен от назначената от кмета на общината с посочените по-горе заповеди комисия, се установява, че при предприемане на действия по предаване на обекта е направено възражение, че присъстващият Г.Б. не представлява дружеството, предвид заявени в Агенцията по вписванията промени по партидата на дружеството. Същевременно, представителят на “АВИЦЕНА”ЕООД – Д.Ж.Т. /също присъстващ при опита да се приема обекта/, отказва да предаде доброволно обекта, поради което действията на комисията по изпълнение на заповед №265/16.03.2010г. за предаване и приемане на обекта са прекратени.
Със Заповед №1412 от 15.12.2010г., издадена от Кмета на Община град Добрич е наредено да се изземе от настоящия жалбоподател имот публична общинска собственост, представляващ 7 920кв.м. дворно място, застроено и незастроено, урегулирано в парцел V, кв.572, в ЖК”Дружба-ІІ” по плана на гр.Добрич, ведно с постоената в дворното място Целодневна детска градина №22, съставляваща масивна сграда, със застроена площ от 1092кв.м., представляваща съчетание от три двуетажни, едно едноетажно тяло и топла връзка, АОС №605/17.04.1998г., държащ се без основание от жалбоподателя. Заповедта съдържа нареждане за определяне състава на комисия, която да извърши изземването, определени са дата и час на изземването, а именно 17.01.2011г. в 10.00часа. Като правно основание за издаване на заповедта са посочени разпоредбите на чл.44, ал.1 и ал.2 от ЗМСМА, чл.78, ал.3, т.2 от ЗК и чл.101 от ППЗК и чл.65, ал.1 от Закона за общинската собственост. Като фактическо основание, мотивирало органа да постанови заповедта е посочено, че общинският имот се държи без правно основание – посочени са решението на ОбС за прекратяване на концесионния договор, уведомяването на Б. за необходимостта от изземване на обекта на основание посоченото решение на ОбС, както и констативният протокол, обективиращ наличие на отказ за доброволно предаване на обекта.
Процесният по делото концесионен договор е сключен на 14.07.1998г. между Община град Добрич и “АВИЦЕНА”ООД, гр.Добрич и касае предоставяне на концесия върху имота, описан в заповедта за изземване, а именно учредява се право на ползване и се дава разрешение за извършване на всякакъв вид медицински услуги и друга търговска дейност, съпътстваща и подпомагаща медицинските услуги. Срокът на договора е 15 години, считано от датата на сключването. Видно от приетата като доказателство по делото докладна записка на кмета на Община град Добрич /л.148 от делото/, във връзка с която е прието Решение на ОбС град Добрич №30-9 от проведено заседание на 29.01.2010г. за прекратяване на договор №1/14.07.1998г. с “АВИЦЕНА”ООД, през 2009г. са извършени проверки, при които е констатирано, че в имота не се осъществява никаква дейност, същият не се поддържа от концесионера с грижата на добър стопанин /имотът не се охранява, липсва външния портал, има счупени прозорци, външната мазилка е частично паднала и др./ Предложението в докладната записка се основава на неплащане от страна на концесионера на дължимите данъци и такси по ЗМДТ, както и неполагане на грижата на добър търговец и добър стопанин по отношение на обекта на концесията, което представлява договорно задължение. Кметът е посочил и правното основание за прекратяване на договора, а именно чл.76, ал.2 и ал.3 от ЗК.
Решение на ОбС град Добрич №30-9 от проведено заседание на 29.01.2010г. за прекратяванена договор №1/14.07.1998г. с “АВИЦЕНА”ООД е оспорено пред АС-Добрич /паралелно с оспорване на заповедта за изземване/, като с определение №4375/28.03.2011г. на ВАС по АД №3755/2011г. е оставено в сила определението на АС-Добрич, оставящо без разглеждане жалбата на “АВИЦЕНА”ЕООД като недопустима.
Заповедта е издадена от надлежен орган, в пределите на неговата материална (предметна) и териториална компетентност. Кметът на общината е овластен да прави такова волеизявление по силата на законова делегация. Предвид наличието на посочени фактически основания за издаване на заповедта, от които става ясно от кои юридически факти органът черпи упражненото от него публично субективно право и писмената форма на акта, съдържащ необходимите реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, настоящият състав на съда прави извод, че е спазена и установената форма за издаване на административния акт.
По отношение спазването на административнопроизводствените правила при издаване на издаването на акта, съдът не установява съществено процесуално нарушение, което да е основание за отмяна на акта. В конкретния казус издаването на заповед за изземване е последица от протичането на специалната процедура във връзка с прекратяване на концесионен договор, уредена в Закона за концесиите /ЗК/. С разпоредбата на чл.78, ал.1 от ЗК е въведено задължение за концедента при прекратяване на концесионния договор да предаде обекта на концесията. Съгласно чл.78, ал.3 от ЗК, когато концедента откаже да предаде обекта, комисията назначена от органа по чл.77 от с.з. следва да състави констативен протокол, който е основание за издаване на заповед за изземване на обекта в случая от кмета на общината по реда на ЗОС. Видно от писмо с изх.№70-69-2/17.03.2010г. на кмета на Община град Добрич /л.18 от делото/, за датата, определена от кмета за предаване на обекта от концента на концесионера е уведомен лично представляващият “АВИЦЕНА”ООД към 19.04.2010г. – Г.Т. Бакърджев. От приложената извадка от търговския регистър, се установява, чеБ. е заличен като управител на дружеството като обстоятелството е вписано на 22.04.2010г. /л.135 от делото/. В този смисъл следва да се приеме, че е налице надлежно уведомяване на дружеството за задължението за предаване на обекта във връзка с прекратяване на концесионния договор. Освен това от приложения по делото констативен протокол, съставен от комисията назначена от кмета за приемане на обекта, се установява, че както Б., така и Д.Ж.Т. /настоящ управител на дружеството жалбоподател/ са осигурили присъствието си на обекта на датата, когато е следвало да бъде предаден имота и е налице заявен отказ за доброволно му предаване. Действително специално за започване на административното производство по издаване на заповедта за изземване “АВИЦЕНА”ООД, гр. Добрич не е уведомено в съответствие с чл.26, ал.1 от АПК. Уведомяването за започване на административното производство за издаване на заповед за изземване цели да се даде възможност на заинтересованите лица да заявят своите възражения, които органът да обсъди и да се осигури възможност за доброволно от страна на заинтересованите лица предаване на имота, подлежащ на изземване. В случая изземването на имота се предхожда от решение на общинския съвет за прекратяване на договора за концесия и от отказ за доброволното му предаване. В този смисъл “АВИЦЕНА”ООД, гр. Добрич е разполагало от една страна с възможност да изрази становище по твърдението за отпадане на основанието за владение и държане на имота /най-малко пред комисията по приемане на имота/, а от друга да осъществи волята си за доброволно предаване. Предвид изложеното съдът намира, че не е налице съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на оспорения акт. Крайният резултат не би бил различен от настоящото волеизявление на административния орган за изземване на имота, ако органът беше уведомил “АВИЦЕНА”ЕООД за започване на административното производство по чл.65 от ЗОС.
По отношение съответствието на оспорения акт с материалноправните разпоредби, съдът приема за установено следното:
Съгласно чл.65, ал.1 от Закона за общинската собственост предпоставките, които следва да са налице за да се пристъпи към изземване на общински имот със заповед на кмета на общината са две: първо да става въпрос за общински имот и второ този имот да се владее или държи без основание, или не се ползва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала. Когато заповедта по чл.65 от ЗОС е във връзка със специалната норма на чл.78, ал.3, т.2 от ЗК следва да е налице отказ на концесионера да предаде имота след прекратяване на концесионния договор.
Страните по делото не спорят, че процесният имот, предмет на изземването е публична общинска собственост, а и от приетите по делото доказателства се установява, че става въпрос за имот публична общинска собственост, описан в АОС №605 от 17.04.1998г.
Жалбоподателят твърди, че държи имота като концесионер на основание договор №1 от 14.07.1998г. за предоставяне на концесия върху имота, които е със срок от 15 години, неизтекли към момента на издаване на заповедта за изземване. Процесният договор е прекратен на основание чл.76, ал.2 и ал.3 от ЗК и чл.19, ал.1, т.”з” от договора, както по горе се посочи с Решение на ОбС град Добрич №30-9 от проведено заседание на 29.01.2010г. Решението на ОбС е оповестено публично чрез средствата за масово осведомяване и лично дружеството, посредством своя управител Б., узнава за него по повод насрочване на дата за предаване на имота. Съдът приема, че кметът на общината е уведомил с писмо с изх.№70-69-2/17.03.2010г. за едностранното прекратяване на договора от страна на общината, за което е взето решение от общинския съвет. В случая договорът не се прекратява с административен акт, поради което с получаването на писмото, фактическият състава на чл.20, ал.4 от Договора е изпълнен. Валидността на договорните задължения, както и начина на изпълнение на договорните права и задължения от страните по договора за концесия, са въпроси, които административният съд не следва да контролира, те са от компетентността на гражданския съд. В този смисъл не следва административният съд да преценя съобразяването на концедента с уговореното в чл.20, ал.4 от договора задължение преди да развали едностранно договора с писмено предизвестие да отправи писмено предупреждение до концесионера и да даде срок за изпълнение на задълженията на последния, както и дали е приложим реда по чл.76, ал.2 от ЗК за прекратяване на договора без предизвестие. За материалната законосъобразност на заповедта по чл.65, ал.1 от ЗОС е достатъчно установяване на факта на прекратяване на договора от страна на общината и на факта на държане на имота след това от страна на жалбоподателя, респ. отказът за предаване на имота.
Настоящият състав на съда приема, че след получаване от жалбоподателя на писмо с изх.№70-69-2/17.03.2010г./, е прекратен договорът за концесия между Община град Добрич и след този момент държането на имота се осъществява от жалбоподателя без правно основание. Освен това е налице отказ на концесионера да предаде имота, а отказът да се предаде обекта, както по-горе се посочи, е основание за издаване на заповед за изземване по силата на специалната норма на чл.78, ал.3 от ЗК.
Неоснователни са изложените от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на оспорената заповед. Както по-горе се посочи, без значение за настоящия правен спор е налице ли е или не неизпълнение на задълженията по концесионния договор, както и дали евентуалното неизпълнение е съществено, респ. дали представлява основание за прекратяване на договора. Основателността на тези възражения следва да се установява в исково производство. Недопустимо е в настоящото производство да се решават въпроси във връзка с облигационни отношения между страните. Достатъчно е да се установи факта на прекратяване на договора за концесия, а когато неизправната страна е концесионера, съгласно чл.76, ал.3 от ЗК, прекратяването на концесионния договор се извършва с решение на концедента – в случая Общински съвет град Добрич, като действията за прекратяване на договора се предприемат от органа, представляващ концедента по договора – кмета на общината. Налице е решение на концедента и действия на кмета във връзка с организиране приемането на имота, при които е уведомен концесионерът за прекратяването на концесионния договор. Писменото известие е уговореният от страните по концесионния договор /чл.20, ал.4 от договора/ начин за прекратяване на договора. За такова съдът приема писмо с изх.№70-69-2/17.03.2010г. на кмета на община град Добрич.
Следва да се посочи, че с оглед горепосочените релевантни за настоящия спор факти, съдът не приема за основателен доводът на ответника във връзка с прекратяване на концесионния договор по право, след като не е налице искане за продължаването му от ЕООД. Това основание за прекратяване на договора не може да се извлече нито от Докладната записка на кмета, във връзка с която е постановено Решение за прекратяване на концесионния договор на ОбС град Добрич №30-9 от проведено заседание на 29.01.2010г., нито от разискванията на общинските съветници при обсъждането на въпросното решение. Процесното основание за прекратяване на концесионния договор не е посочено като фактическо основание за издаване на заповедта за изземване, а законосъобразността на заповедта следва да се преценя с оглед единствено на посочените в нея фактически основания, не и на други.
Установява се, че по безспорен начин по делото, че към момента на постановяване на заповедта за изземване не е налице изпълнение на задължението за предаване на имота – публична общинска собственост.
С оглед изложеното, визираните в разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОС във вр. с чл.78, ал.3 от ЗК материалноправни предпоставки за издаване на заповед за изземване в случая са налице и в този смисъл е налице и съответствие с целта на закона, който предвижда защита и опазване на общинската собственост, посредством пристъпване към принудително изземване на имоти общинска собственост при наличие на определени, установени от ЗОС юридически факти и в съответствие с Административнопроцесуалния кодекс.
По тези съображения административният съд намира, че следва да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед.
Предвид изходът на делото искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено с оглед чл.143, ал.4 от АПК, във вр. с чл.8 във вр. с чл.7, ал.1, т.4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Следва жалбоподателят да бъде осъден да заплати на Община град Добрич сумата 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд – Добрич
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “АВИЦЕНА”ЕООД, гр.Добрич, представлявано от Д.Ж.Т. срещу Заповед №1412 от 15.12.2010г., издадена от Кмета на Община град Добрич, с която е наредено да се изземе имот публична общинска собственост, представляващ 7 920кв.м. дворно място, урегулирано в парцел V, кв.572, в ЖК”Дружба-ІІ” по плана на гр.Добрич, ведно с построената в дворното място Целодневна детска градина №22, държащ се без основание от “АВИЦЕНА”ЕООД, гр.Добрич.
ОСЪЖДА “АВИЦЕНА”ЕООД с ЕИК ****** и седалище и адрес на управление гр.Добрич, представлявано от Д.Ж.Т. *** сумата 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14- дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: