Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Добрич, 05. 04. 2011 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на седемнадесети март две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
и секретар В.С. разгледа докладваното от председателя адм. д. № 110/ 2011 г. по описа на АС – Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 79, ал. 1 от Закона за българските документи за самоличност /ЗБДС/.
Образувано е по жалба на Б.Г.Н., ЕГН **********,***, срещу Заповед с рег. №з – 4363 от 13. 10. 2009 г., издадена от Директора на ОД на МВР – Добрич, с която на основание чл. 76, т. 3 /отм./ и чл. 78 от Закона за българските документи за самоличност /заглавието изменено Дв бр. 82/ 2009 г./ на жалбоподателя е забранено напускането на Република България и издаването на паспорти и заместващите ги документи със срок от датата на заповедта до отпадане на основанието. /л. 13/
С жалбата се твърди незаконосъобразност на заповедта поради липса на материална компетентност и поради противоречие с материалноправни разпоредби. Сочи, че заповедта не е била връчена на жалбоподателката и тя е узнала случайно за нея едва през януари 2011 год., когато й се е наложило да пътува извън пределите на Р България служебно. Твърди, че не й е било известно и образуваното при ЧСИ Л. Т. изпълнително дело срещу нея. Настоява, че по делото липсват данни Директорът на ОД на МВР Добрич да е упълномощен от Министъра на вътрешните работи да издава заповеди за налагане на ПАМ по ЗБДС, респ. ЗБЛД. Алтернативно настоява, ако се приеме, че заповедта е издадена от компетентен орган, то тя да бъде отменена като незаконосъобразна, тъй като е издадена при липса на една от предпоставките по закон – наличие на надлежно обезпечение, а именно недвижим имот в к. к. Карвуна, с. Топола, обл. Добрич, който е възбранен от ЧСИ. На следващо място се иска отмяната на заповедта като издадена в противоречие с материалноправните разпоредби. Сочи се, че ПАМ, наложена поради наличие на парично задължение, представлява ограничение на правото на придвижване в рамките на Европейския съюз. Сочи се, че заповедта противоречи на Директива 2004/ 38/ ЕО на ЕС, която изрично забранява въвеждането на каквито и да е ограничения за постигане на икономически цели, каквото е изплащането на дълг. Настоява се, че оспорената заповед следва да бъде отменена и по отношение забраната, наложена с нея, за свободно движение в рамките на териториите на държавите – членки на ЕС поради противоречие с правото на ЕС, чиито норми се ползват с примат пред националните в случай на противоречие. Твърди се, че наложената ПАМ не съответства на целта на закона, целта на ПАМ по чл. 22 ЗАНН, а оттам и на предвиденото по чл. 23 ал. 3 от ЗБЛД. На основание чл. 146 т. 3 от АПК се претендира отмяната на заповедта изцяло и присъждане на сторените по делото разноски.
В съдебно заседание мл. адвокат Павлов, като процесуален представител на жалбаподателя, поддържа жалбата по изложените в нея основания, като заявява и претенция за разноски по делото.
Ответникът, чрез процесуалния си представител, главен юрисконсулт М. Ж., изразява становище на първо място за недопустимост на жалбата, като заявява, че на страницата на ОД МВР Добрич в интернет се публикуват издадените заповеди за налагане на ПАМ по този закон и срокът за обжалване тече от публикацията, поради което в настоящия случай този срок е изтекъл и жалбата се явява просрочена. Алтернативно настоява за неоснователност на оспорването, тъй като според него е спазено и законодателството на Република България, и на ЕС. Процесуалният представител на ответника се позовава на чл. 2 от Протокол № 4 към Конвенцията за защита правата на човека, според който ограничаването на правата може да бъде наложено, когато следва да се зачете здравето, морала, правата и свободите на другите граждани.
Предвид изложените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и събраните по делото писмени доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Заповед № з – 4363/ 13. 10. 2009 год. /л. 13/ е изпратена до жалбоподателя с придружително писмо изх. № 47591/ 14. 10. 2009 г. /л. 16/ Видно от приложената от административния орган обратна разписка, с отразен върху нея изх. № на придружителното писмо /отразяването на номера на заповедта е върху печата на пощите, поради което очевидно допълнително е добавен/, върху същата няма отбелязване за получаване. /л. 18/ Върху частта за отразяване причините за неполучаване на пратката, е отбелязано: “получателят се е преместил на друг адрес”. Срещу датата на връщане е сложен печат с дата 15. 10. 2009 г. Впоследствие на база отразяването в обратната разписка административният орган е пристъпил към процедурата по чл. 27 ЗБЛД във връзка с чл. 61 ал. 3 АПК и на 29. 10. 2009 г. /от служебна справка на интернет страницата на ОД МВР Добрич/ е публикувал в Списъка на лица с наложени принудителни административни мерки по чл. 75 и 76 от ЗБДС името на Б.Г.Н., ЕГН, № на заповедта за налагане на ПАМ, срок, правно основание и дата на публикуване. Процесуалният представител на ответника настоява, че това е достатъчно за нейното уведомяване и би следвало срокът за подаване на жалба да се чете от датата на публикуване – 29. 10. 2009 год., при което към датата на подаване на настоящата жалба 14. 02. 2011 год. този срок отдавна е бил изтекъл. В тази връзка следва да се има предвид следното:
Съгласно предписанието на чл. 61, ал. 2 АПК съобщаването на административния акт на заинтересованите лица се извършва чрез устно уведомяване за съдържанието му, което се удостоверява с подпис на извършилото го длъжностно лице, или чрез отправяне на писмено съобщение, включително чрез електронна поща или факс, ако страната е посочила такива. Уведомяването се извършва на известен адрес, който може да бъде настоящият или постоянният адрес по гражданската регистрация на заинтересованите лица. Когато адресът не е известен или лицето не е намерено на посочения от него адрес, съобщението се поставя на таблото за обявления, в Интернет страницата на съответния орган или се оповестява по друг обичаен начин (ал. 3). Изпълнението на всяка една от уредените с чл. 61, ал. 3 АПК процедури съставлява фикция за редовното уведомяване на заинтересованото лице за постановения административен акт. Необходимо условие за тяхното приложение обаче е лицето да не бъде намерено на посочения адрес или адресът да е неизвестен за органа. В конкретния казус съобщение за издадения административен акт в административно производство по искането на ЧСИ Л. Т., за прилагане на ПАМ по чл. 76, т. 3 ЗБЛД, е изпратено с пощенска пратка на постоянния адрес на Н. ***), откъдето е върнато с отбелязване върху разписката образец 250 на “Български пощи” ЕАД с № 8930000152045 – “получателят се е преместил на друг адрес”. По делото няма доказателства от кого и как е разбрал пощенският служител, че лицето се е преместило на друг адрес, за да се удостовери истинността на този факт и да се приеме за редовно връчването. Освен това съгласно Общите условия на договора с потребителите на пощенски услуги, предоставяни от “Български пощи” ЕАД, действали към момента на доставката на пощенската пратка, Раздел ХІІ, чл. 37. 1 б. “б”: Когато при посещението на адреса на получателя, пратката не може да бъде доставена поради отсъствие на получателя … се оставя служебно известие за пратката с покана да се яви за получаване в пощенската служба за доставяне. Срокът за доставяне е 20 дни от датата на получаване на пратката в пощенската служба. При неявяване на получателя в срок от 5 дни от датата на получаване на писмото в пощенската станция за доставяне се изпраща второ известие.” В конкретния случай, видно от печата върху съобщението към обратната разписка, още на 15. 10. 2009 год. е върната пощенската пратка, което сочи на неизпълнение на задълженията по Общите условия. Фактът, че някой е казал на пощенския служител, че лицето се е преместило на друг адрес, не го освобождава от служебното му задължение да изпълни процедурата по Общите условия. В този смисъл, неизпълнението на процедурата изключва възможността за прилагане на фикцията за редовно връчване, респ. създава съмнение в истинността на отразения в съобщението факт. Същевременно липсват доказателства административният орган да е правил опити да издири наличието на друг адрес на лицето. При неизпълнение на тези изисквания не може се счете, че е било налице основание за предприемане на процедура за уведомяване по правилата на чл. 61, ал. 3 АПК. В контекста на изложеното, Директорът на ОД на МВР Добрич не е разполагал с необходимите сведения, въз основа на които да направи точен извод, че Б.Г.Н. не е намерена на посочения адрес, респ. се е преместила на друг адрес, и разпореждането му за публикуване на името й и данните за заповедта, като идея за уведомяване, е незаконосъобразно, което в крайна сметка предопределя и неоснователността на възражението за просрочие на подадената жалба. Към момента на подаване на настоящата жалба срокът за оспорване на издадения административен акт не е започнал да тече по отношение на адресата. За да се приеме, че едно процесуално действие не е изпълнено от страната по делото в срок, следва по безспорен и категоричен начин да е установено, че даденото указание, респ. уведомяване е достигнало до нея по предвидения в АПК ред; съответно че са налице някои от законовите фикции, приравняващи по последици редовното уведомяване. Липсата на такива доказателства опровергава извода за законосъобразността на проведената процедура по чл. 61, ал. 3, вр. с ал. 2 АПК относно уведомяването на Н. за постановяване на обжалваната заповед. От друга страна, в интернет страницата на дирекцията е публикуван списък с № на заповедта и основание за издаването й. Така публикуван списъкът, без наличие на конкретната заповед, с конкретните фактически основания, които да дадат възможност на лицето да разбере за какво се касае и да организира защитата си, не може да се приеме за основание, че е извършено уведомяване. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 30 “Уведомяване за решенията” от Директива 2004/ 38/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29. 04. 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите – членки: “
1. Заинтересованите лица се уведомяват писмено за всяко решение, взето съгласно чл. 27 §1, по такъв начин, че да могат да разберат съдържанието му и последствията му за тях.
2. Заинтересованите лица се информират точно и изчерпателно за съображенията, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, на които се основава взетото в техния случай решения, освен ако това не противоречи на интересите на държавната сигурност.”
Според настоящия състав, предвид липсата на доказателства за уведомяването на адресата, жалбата е подадена в срока, определен в чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес да оспорва заповедта, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество същата се явява основателна по изложените от жалбоподателя мотиви и следва да бъде отменена съобразно тези мотиви. Това е така, защото:
Производството по издаване на оспорената заповед е започнало по инициатива на частен съдебен изпълнител – Л.Т. рег.№ 737 с входящ в ОД на МВР – Добрич № 20235/ 14. 09. 2009 г. Направено е искане /л. 14/, на основание чл. 16 от ЗЧСИ и чл. 12, ал. 1 от Инструкция № Із – 849/ 2007 г. за условията и реда, при които органите на МВР оказват съдействие на частните и държавни съдебни изпълнители, за налагане на принудителна административна мярка по чл. 76 т. 3/отм./ от ЗБЛД /актуално заглавие/ на Б.Г.Н.. В искането е посочено, че е образувано изпълнително дело № 200973704000526 срещу Б.Г.Н. за задължения към “Банка ДСК” ЕАД с ЕИК ******, въз основа на изпълнителен лист /л. 15/, издаден на 08. 07. 2009 г. от Районен съд Добрич на основание Разпореждане № 342 от закрито разпоредително заседание на 08. 07. 2009 г. по чгр. д. № 2784 от 2009 г. на ДРС, по силата на който е осъдена Б.Г.Н. с ЕГН **********, с постоянен адрес:*** в качеството й на поръчител по договор солидарно да заплати: 5 006. 79 лв., от които главница в размер на 8 666. 44 лв.; законна лихва в размер на 940. 55 лв. за периода 10. 04. 2009 г. – 18. 03. 2010 г.; главница в размер на 285. 16 лв., представляващи главница по договора, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 03. 07. 2009 г. до окончателното й изплащане; 1 141. 09 лв., представляващи дължима договорна лихва за периода от 03. 12. 2008 г. до 03. 07. 2009 год.; 664. 04 лв., представляващи мораторна неустойка за забавено плащане на просрочената главница за периода от 06. 03. 2008 год. до 03. 07. 2009 год., както и 480. 68 лв., представляващи сторените по делото разноски.
В искането е посочено, че длъжникът не е представил обезпечение за събиране на сумата.
На 18. 09. 2009 год. с писмо изх. № 43221 /л. 17/ на основание чл. 26 ал. 1 и чл. 35 от АПК административният орган е изпратил уведомление до Б.Г.Н., че е започнато производство по издаване на административен акт – налагане на принудителна административна мярка по чл. 76 т. 3 от ЗБДС, по повод постъпило искане от ЧСИ Л.Т. във връзка с изпълнително дело № 20097370400526. Указано е в уведомлението, че може в 7 – дневен срок да представи възражение и да посочи нови доказателства. Уведомлението за започване на административно производство, необходимо съгласно разпоредбата на чл. 79 ал. 2 от ЗБЛД, действала към момента на издаване на заповедта, е изпратено с препоръчано писмо с обратна разписка № ИД PS 9300 000FJN E, като в обратната разписка е посочено, че се изпраща писмо № 43221, без да е указано нещо за съдържанието му. Върху обратната разписка няма подпис на получателя. В причините, посочени за невръчването на писмото, фигурира “пратката не е потърсена от получателя”. /л. 19/ Пратката е върната на 8. 10. 2009 год., видно от печата на пощите върху обратната разписка, т. е. след изтичане на изискуемия съгласно Общите условия, цитирани по – горе, 20 – дневен срок. Дали в този срок е изпращано второ служебно съобщение няма данни по делото.
На 13. 10. 2009 г. със Заповед № з – 4363 Директорът на ОД на МВР – Добрич е наложил принудителна административна мярка по чл. 76 т. 3/отм./ от ЗБЛД спрямо Б.Г.Н., изразяваща се в забрана за напускане на РБ и издаване на паспорти и заместващите ги документи със срок от датата на заповедта до отпадане на основанието. Като фактически основания за постановяване на акта са посочени постъпилото искане на частния съдебен изпълнител и наличието на образувано изпълнително дело, по което Н. е длъжник за сума в размер над 5000 лв. към “Банка ДСК” ЕАД. Посочено е, че вземането на взискателя не е обезпечено, същото е в големи размери и личното имущество на длъжника не покрива задължението. Заповедта е с посочено правно основания за издаването й чл. 76 т. 3, чл. 78 ЗБДС.
Предвид изложеното се налагат следните изводи:
Заповедта е издадена от надлежен орган, в пределите на неговата материална (предметна) и териториална компетентност. Директорът на ОД на МВР – Добрич е овластен да прави такова волеизявление по силата на делегираните му права със Заповед № Із – 1003/ 19. 08. 2008 г. на Министъра на вътрешните работи – т. 1. 2б. “в” от цитираната заповед /л. 31 – 32/. Предвид наличието на посочените фактически основания за издаване на заповедта, от които става ясно от кои юридически факти органът черпи упражненото от него публично субективно право и писмената форма на акта, съдържащ необходимите реквизити по чл. 59 ал. 2 от АПК, настоящият състав на съда прави извод, че е спазена и установената форма за издаване на административния акт.
По отношение на съобразяването с административнопроизводствените правила съдът намира, че по време на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Адресатът на заповедта не е бил надлежно уведомен за започнатото административно производство, каквото е било изискването на чл. 79 ал. 2 от действащия тогава ЗБДС. Доводи за това са изложени по повод обсъждането уведомяването на адресата за издадената заповед. Неуведомяването е довело по – късно до издаване на един порочен акт. Това е така, защото в заповедта е изписано, че вземането на взискателя не е обезпечено и личното имущество на длъжника не покрива задължението. Очевидно административният орган се е доверил на изложеното в искането на ЧСИ, където последният е посочил, че длъжникът не е представил обезпечение на вземането. Липсват доказателства по делото, че преди издаване на заповедта Директорът на ОД на МВР Добрич е извършил проверка на изложеното в искането и наличието на предпоставките на чл. 76 т. 3 от ЗБДС. Липсата на тази проверка се явява съществено нарушение на чл. 35 от АПК, съгласно който индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани. От една страна, адресатът е бил лишен от възможността да даде своите възражения, а от друга липсата на проверка относно личното имущество на длъжника, е довела до издаване на един порочен акт, който следва да бъде отменен, тъй като е издаден в противоречие с материалноправните предпоставки за издаването му.
По отношение на съответствието на оспорения акт с материалноправните разпоредби: чл. 76 т. 3 /отм./ от ЗБЛД е гласял:
Може да не се разреши напускане на страната, паспорти и заместващи ги документи да не се издават на:
…
3. лица, които имат парични задължения в големи размери към български физически и юридически лица и към чуждестранни такива, установени по съдебен ред, освен ако личното им имущество покрива задължението или ако представят надлежно обезпечение;
Компетентният административен орган по чл. 78 от ЗБЛД е оправомощен в условията на оперативна самостоятелност да прецени необходимостта от прилагане на принудителна административна мярка в хипотезата на чл. 76 т. 3 от закона. Тази компетентност той може да осъществи, доколкото са се проявили посочените в нормата на т. 3 на чл. 76 /отм./ от ЗБЛД предпоставки. Установяването на тяхното наличие е в тежест на органа. Изявлението на ЧСИ в искането, че длъжникът Н. не е представила обезпечение на вземането, не освобождава органа от задължението за установяване на това предвидено от закона изискване. Още повече, че в искането не се говори за наличие или не на лично имущество на конкретния длъжник, а за липса на представено обезпечение. Текстът на закона е в условията на евентуалност. Лично имущество, което да покрива задължението или надлежно обезпечение. Видно от справката, изискана от ЧСИ по настоящото дело /л. 30/, неоспорена от процесуалния представител на ответника, в хода на изпълнителното производство е наложена обезпечителна мярка – възбрана върху притежаван от Б.Г.Н. недвижим имот: Апартамент 2 – 3, находящ се в с. Топола, община Каварна, местността “Икантълъка”, курортен комплекс “Карвуна”, жилищна сграда “Делфин” на първи жилищен етаж, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор 72693. 600. 74. 2. 3, състоящ се от кухня – столова – дневна, спалня, коридор, WC и баня, тераса, със застроена площ 84. 17 кв. м. От една страна, в справката изрично се сочи, че е наложена обезпечителна мярка – възбрана, а от друга страна, е налице изрично изявление, че се касае до имот – лична собственост на длъжника. Вярно е, че ЧСИ не е изпълнил задължението, вменено му с разпореждане на съда, да посочи оценка, при която е наложена възбраната, но като се има предвид видът на имота, неговото местонахождение в курортен комплекс до морето, респ. размера на задължението, то безспорно този имот е достатъчен за удовлетворяване на взискателя. Служебна справка на съда в предложенията за продажба в интернет сочи, че към настоящия момент апартаменти в процесната сграда “Делфин” се предлагат на цена от 53 000 евро. Дори при наличната стагнация имотът да не може да достигне тази пазарна стойност, то и половината от нея е прекомерно достатъчна да удовлетвори вземането на взискателя, което е общо на стойност 7292. 60 лв. с разноските по делото към момента на издаване на заповедта. Правнорелевантен е фактът на наличие на лично имущество, достатъчно да покрие задължението или представяне на надлежно обезпечение. В този смисъл несеквестируемостта на недвижимия имот, изтъкната от ЧСИ, е неотносима към преценката за предпоставките по т. 3 на чл. 76 от ЗБЛД. С оглед изложеното, липсата на предварителна проверка е лишила административния орган от възможността да установи факта, че не са налице материалните предпоставки за налагане на съответната ПАМ и е довела до издаването на процесния порочен акт.
За пълнота на анализа по спора следва да се отбележи, че е основателно възражението на процесуалния представител на жалбоподателя за противоречие на ПАМ и с европейското право.
В чл. 23 ал. 2 от ЗБЛД е прогласено правото на всеки български гражданин да напуска страната с лична карта и да се завръща с нея през вътрешните граници на Република България с държавите – членки на Европейския съюз. В следващата алинея са посочени изключенията, при които е възможно ограничение на това право, а именно: ако е предвидено в закон и кумулативно – ако има за цел защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани. Процесната разпоредба кореспондира с чл. 35 ал. 1 от Конституцията на РБ.
В случая обаче конкретно наложеното ограничение е в противоречие с нормите на правото на Европейския съюз по следните съображения:
По силата на примата на Правото на Европейския съюз /ПЕС/ в случай на противоречие на национална разпоредба с общностна и по силата на непосредствена приложимост на нормите на ПЕС в и за държавите – членки следва при изпълнение на своите публични функции административните органи да отчитат съответствието на фактите по конкретния казус с дадените разрешения за конкретните хипотези на европейския законодател. В случай на констатирано несъответствие следва както административният орган, така и съдът да оставят неприложена съответната национална разпоредба.
Безспорно в настоящия казус жалбоподателят като гражданин на ЕС /по аргумент на чл. 20, §1 от Договора за функционирането на Европейския Съюз /ДФЕС/ се ползва от установеното в §2 на същата разпоредба право на свободно движение, включващо правото да напусне, да излезе от своята държава – членка на ЕС, да влезе в друга държава – членка, да се движи и да пребивава свободно на територията на всички държави – членки. Следователно Димитрова може да се позовава на присъщите на този статут права, включително и по отношение на своята държава – членка по произход. Разпоредбата на чл. 21 §1от ДФЕС регламентира задължение за съобразяване и спазване на ограниченията и условията по отношение на упражняването на това право, които ограничения и условия са предвидени в Договорите /Договора за Европейски съюз и ДФЕС/ и в мерките, приети за тяхното осъществяване.
Съдът на Европейския съюз многократно е имал възможност да определи, а съдебната му практика е източник на правото на Европейския съюз, че нормите на ДФЕС във връзка със свободното движение на лицата имат директен ефект, позволяващ на отделните граждани да се позовават пред съд и пред органите с публични функции на правата и задълженията, произтичащи от тях /делото Ван Дюин С – 41/ 74 г., делото Ангонезе С – 218/ 98 г., делото Георге Джипа, С –33/ 07 г./.
По силата на Директива 2004/ 38/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите – членки, правото на излизане от държавата – членка, чийто гражданин е дадено лице, следва да е обусловено единствено от наличието на валидна лична карта или паспорт /чл. 4/. Тъй като правото на излизане от страната е неразривно свързано с правото на свободно движение на територията на друга държава, която може да е ДЧ или да е трета страна, то забраната на лицето да напуска собствената си държава рефлектира с ограничаване на правото му да се движи и да пребивава в друга държава. В този смисъл с чл. 27 §1 от посочената по – горе Директива е предвидена релевантна в случая забрана за въвеждане на други ограничения върху свободата на движение и пребиваване на гражданите на Съюза от законодателствата на държавите – членки, освен по силата на предвидените в директивата съображения, а именно: съображения свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве. С цитираната разпоредба изрично е забранено на държавите – членки, респ. на законодателя, позоваването на посочените съображения за обслужване на икономически цели, каквото е и задължението за изпълнение на парично плащане.
В следващите параграфи на чл. 27 от Директивата се поставят също ясни и конкретни условия, при които могат да бъдат предприети от държавите – членки мерки от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, а именно тези мерки трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, както и че личното поведение на въпросното лице трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някои от основните интереси на обществото. Европейският законодател, кодифицирайки практика на Съда на Европейския съюз, е обективирал и забрана националните разпоредби да приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция. От друга страна, стриктно и мотивирано, следва националните органи да подхождат към понятията “обществения ред” и “обществена сигурност”. Налагането на ограничение по съображения за обществен ред предполага, според съдебната практика на СЕС, наличие на действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес, освен смущаването на реда, което е всяко нарушение на закона. Фактическите и правни обстоятелства по делото по никакъв начин не сочат, че процесното ограничаване на правото на излизане на Н. ще гарантира осъществяването на преследваната с него цел, както и че ограничението не надхвърля необходимото за нейното постигане, т. е. наложената ПАМ не може да се определи като оправдана и постановена при зачитане на принципа на пропорционалността. В този смисъл не са налице данни по делото, нито оспорената заповед е подкрепена с мотиви, които да обосноват правилност на наложената забрана.
Процесната Директива, съгласно чл. 288, §3 от ДФЕС е акт, който обвързва по отношение на постигането на резултат от държавите – членки, като оставя на националните власти свобода при избора на формата и средствата за постигане на този резултат. Към датата на влизане в сила на Договора за присъединяване на Р България към ЕС, а именно 01. 01. 2007 г. Директивата има непосредствена приложимост, т. е. тя е действащо право в РБ и към него момент е следвало да бъде транспонирана. В случая, следва да се тълкува съответствието на националното право не само с конкретните общностни норми, а и съответствие с общия смисъл и целта на Договорите и Директивата, дори нормите на Договорите и на Директивата да нямат директен ефект.
Цитираните разпоредби от националното ни законодателство във връзка с предвиденото автоматично налагане на ПАМ в конкретната хипотеза определено противоречат на разпоредбите на ДФЕС /чл. 20, §2, б. ”а”, чл. 21, §1, чл. 45 от ДФЕС/ във връзка с правата на лицата в качеството им на граждани на ЕС, като същевременно противоречат и на целения от Директивата резултат и са несъвместими с предписанията на директивата, от което следва, че административният орган е следвало да остави неприложена разпоредбата на чл. 76 т. 3 от ЗБЛД поради противоречието й и с разпоредбите на ПЕС. Налице е освен това несъобразяване с принципа на пропорционалност и необходимост, който също се явява източник на ПЕС. Разпоредбата на чл. 27 от Директивата очевидно ограничава и направо не оставя поле за свобода на преценка на националните власти, т. е. възможността за проявяване на директния ефект на въпросната норма е гарантирана. При наличие на изрична и ясна забрана за обосноваване на съображенията за обществен интерес за налагане на ограничение на свободата на движение на гражданите на ЕС с икономически цели, и неотносимост в конкретния казус на съображенията за защита на обществения ред, обществена сигурност и обществено здраве, предвиждането в чл. 76 т. 3 от ЗБЛД, според който за задължение към друго юридическо лице /което сочи на частен интерес, а не обществен/ следва да се наложи забрана за напускане на РБ, с оглед принципна превенция, влече извод, че в случая неправилно административният орган при упражняване на оперативна самостоятелност не е оставил неприложена националната разпоредба.
Настоящият състав на съда намира, че въпреки, че по принцип за директивите не е присъщ директен ефект на нормите им, разпоредбата на чл. 27 от Директивата в случая се определя като норма с директен ефект. Този извод на съда се обуславя от липсата на транспониране от националния законодател по отношение на ясното и конкретно, точното, пълното, завършено и безусловното изискване на разпоредбата на чл. 27 от ДФЕС.
Изложеното обаче би било от значение, ако не бяха допуснати останалите нарушения – съществени процесуални, довели до нарушение на материалния закон, които налагат отмяната на заповедта изцяло, а не само по отношение държавите – членки на ЕС.
С оглед изложеното жалбата като основателна следва да бъде уважена изцяло, а заповедта на директора на ОД на МВР Добрич – отменена.
С оглед изхода на спора и предвид изрично стореното в тази насока искане от процесуалния представител на жалбоподателя Областна дирекция на МВР Добрич следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя на основание чл. 143 ал. 1 АПК сторените по делото разноски в размер на 10 лв. държавна такса.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Добрич
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по оспорване на Б.Г.Н., ЕГН **********,***, Заповед с рег. №з – 4363 от 13. 10. 2009 г., издадена от Директора на ОД на МВР – Добрич.
ОСЪЖДА Областна дирекция на МВР град Добрич, да заплати на Б.Г.Н., ЕГН **********,***, сторените съдебно – деловодни разноски в размер на 10 лв. /десет лева/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: