Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Добрич, 13. 04. 2011 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на седемнадесети март две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА МИЛЕВА
и секретар М.М. разгледа докладваното от председателя адм. д. №863/ 2010 г. по описа на АС – Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 79, ал. 1 от Закона за българските документи за самоличност /ЗБДС/.
Образувано е по жалба на И.Д.И. *** срещу Заповед с рег. №з – 3631 от 14.11.2008 г., издадена от Директора на ОД на МВР – Добрич, с която на основание чл. 75, т. 5 и чл. 78 от Закона за българските документи за самоличност /заглавието изменено Дв бр. 82/ 2009 г./ на жалбоподателя е забранено напускането на Република България и издаването на паспорти и заместващите ги документи със срок от датата на заповедта до отпадане на основанието. /л. 7/. Жалбоподателят намира заповедта за незаконосъобразна, постановена при противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Счита, че административния орган не е посочил основания за налагане на обжалваната мярка в заповедта си. Твърди, че заповедта противоречи на забраната на чл.27 от Директива 2004/38ЕО да бъде ограничавано правото на свободно движение на територията на държавите-членки на Европейския съюз и ограничава правата му на гражданин на ЕС. Навежда доводи и за противоречие със чл.35 от Конституцията на Република България. В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя адв. Ж.Ж. поддържа жалбата на изложените в нея съображения в този смисъл. Не претендира разноски.
Ответникът, чрез процесуалния си представител, главен юрисконсулт М.Ж., изразява становище на първо място за недопустимост на жалбата, като твърди, че са изпратени съобщения по чл.26 и чл.35 от АПК, но видно от обратните разписки, същите не са потърсени, поради което счита, че срокът е изтекъл и жалбата се явява просрочена. Алтернативно настоява за неоснователност на оспорването, тъй като според него е спазено и законодателството на Република България, и на ЕС. Процесуалният представител на ответника се позовава на чл. 2 от Протокол № 4 към Конвенцията за защита правата на човека, според който ограничаването на правата може да бъде наложено, когато следва да се зачете здравето, морала, правата и свободите на другите граждани.
Представителят на Окръжна прокуратура гр. Добрич заема становище за неоснователност на жалбата, тъй като става въпрос за отношения, свързани с обществения ред и сигурност.
Предвид изложените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и събраните по делото писмени доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
Заповед № з – 3631/ 14. 11. 2008 год. е изпратена до жалбоподателя с придружително писмо изх. № 46327/ 14. 11. 2008 г. /л. 11/. Видно от приложената от административния орган обратна разписка, с отразен върху нея изх. № на придружителното писмо /отразяването на номера на заповедта е върху печата на пощите, поради което очевидно допълнително е добавен/, върху същата няма отбелязване за получаване. /л. 13/ Върху частта за отразяване причините за неполучаване на пратката, е отбелязано: “пратката не е потърсена от получателя”. Срещу датата на връщане е сложен печат с дата 18.11.2008 г. Процесуалният представител на ответника настоява, че това е достатъчно за уведомяването.
Съгласно предписанието на чл. 61, ал. 2 АПК съобщаването на административния акт на заинтересованите лица се извършва чрез устно уведомяване за съдържанието му, което се удостоверява с подпис на извършилото го длъжностно лице, или чрез отправяне на писмено съобщение, включително чрез електронна поща или факс, ако страната е посочила такива. Уведомяването се извършва на известен адрес, който може да бъде настоящият или постоянният адрес по гражданската регистрация на заинтересованите лица. Когато адресът не е известен или лицето не е намерено на посочения от него адрес, съобщението се поставя на таблото за обявления, в Интернет страницата на съответния орган или се оповестява по друг обичаен начин (ал. 3). Изпълнението на всяка една от уредените с чл. 61, ал. 3 АПК процедури съставлява фикция за редовното уведомяване на заинтересованото лице за постановения административен акт. Необходимо условие за тяхното приложение обаче е лицето да не бъде намерено на посочения адрес или адресът да е неизвестен за органа. В конкретния казус съобщение за издадения административен акт в административно производство по искането на публичен изпълнител при ТД на НАП гр. Стара Загора, за прилагане на ПАМ по чл. 75, т. 5 ЗБЛД, е изпратено с пощенска пратка на постоянния адрес на И.Д.. Съгласно Общите условия на договора с потребителите на пощенски услуги, предоставяни от “Български пощи” ЕАД, действали към момента на доставката на пощенската пратка, Раздел ХІІ, чл. 37. 1 б. “б”: Когато при посещението на адреса на получателя, пратката не може да бъде доставена поради отсъствие на получателя … се оставя служебно известие за пратката с покана да се яви за получаване в пощенската служба за доставяне. Срокът за доставяне е 20 дни от датата на получаване на пратката в пощенската служба. При неявяване на получателя в срок от 5 дни от датата на получаване на писмото в пощенската станция за доставяне се изпраща второ известие.” В конкретния случай, видно от печата върху съобщението към обратната разписка, още на 18.11.2008 год. е върната пощенската пратка, което сочи на неизпълнение на задълженията по Общите условия. Същевременно административният орган след като е видял, че лицето не е потърсило процесната заповед е следвало да предприеме процедура за уведомяване по правилата на чл.61, ал.3 от АПК. Такова изрично бе заявено в съдебна зала не е правено от административния орган, което в крайна сметка предопределя и неоснователността на възражението за просрочие на подадената жалба. Към момента на подаване на настоящата жалба срокът за оспорване на издадения административен акт не е започнал да тече по отношение на адресата. За да се приеме, че едно процесуално действие не е изпълнено от страната по делото в срок, следва по безспорен и категоричен начин да е установено, че даденото указание, респ. уведомяване е достигнало до нея по предвидения в АПК ред; съответно че са налице някои от законовите фикции, приравняващи по последици редовното уведомяване. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 30 “Уведомяване за решенията” от Директива 2004/ 38/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29. 04. 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите – членки: “
1. Заинтересованите лица се уведомяват писмено за всяко решение, взето съгласно чл. 27 §1, по такъв начин, че да могат да разберат съдържанието му и последствията му за тях.
2. Заинтересованите лица се информират точно и изчерпателно за съображенията, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, на които се основава взетото в техния случай решения, освен ако това не противоречи на интересите на държавната сигурност.”
Според настоящия състав, предвид липсата на доказателства за уведомяването на адресата, жалбата е подадена в срока, определен в чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес да оспорва заповедта, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество същата се явява основателна.
Производството по издаване на оспорената заповед е започнало по инициатива на публичен изпълнител при ТД на НАП гр. Стара Загора с входящ в ОД на МВР – Добрич № 22840/ 16.10.2008 г. Направено е искане /л. 8/, на основание чл. 182, ал.2,т.2а от ДОПК/чл.221, ал.6, т.1, б.”а” и “б” от ДОПК за налагане на принудителна административна мярка по чл. 75 т. 5 от ЗБЛД /актуално заглавие/ на И.Д. Асан /И./ в качеството му на управител “АГРОВИЛ-ГРУП” ЕООД. В искането е посочено, че в качеството му на представляващ и собственик на “АГРОВИЛ-ГРУП” ЕООД БУЛСТАТ ****** със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, дружеството има непогасени задължения в размер над 5 000 лева, установени с Ревизионен акт /РА/ №2400290/16.06.2007 г. на ТД на НАП гр. Стара Загора. В искането си публичния изпълнител сочи, че не е предоставено надлежно обезпечение за събиране на вземането, тъй като са наложени запори на банкови сметки, по които няма средства /изкл. сума в размер на 8 817.65 лева/, а дружеството не разполага с други активи – вкл. недвижими имоти. Съгласно изисканата служебно справка от съда от ТД на НАП гр. Стара Загора /лист 30/ е видно, че РА е влязъл в законна сила на 06.07.2007 г. и размера на главницата е 4 140 533,42 лева и лихва 2 283 915,24 лева. По делото не се спори, включително и не се твърди, че тези данъчни задължения са платени или обезпечени междувременно до издаване на процесната заповед, а и понастоящем. Сезирана е и Районна прокуратура гр. Стара Загора за образуване на наказателно производство по чл.227 “Б” от НК.
На 29.10.2008 год. с писмо изх. № 42449 /л. 10/ на основание чл. 26 ал. 1 и чл. 35 от АПК административният орган е изпратил уведомление до И.Д.И., че е започнато производство по издаване на административен акт – налагане на принудителна административна мярка по чл. 75 т. 5 от ЗБДС, по инициатива на НАП – ТД гр. Стара Загора, на основание чл.221 , ал.6, т.1, б.”А” и “Б” от ДОПК. Указано е в уведомлението, че може в 7 – дневен срок да представи възражение и да посочи нови доказателства. Уведомлението за започване на административно производство, необходимо съгласно разпоредбата на чл. 79 ал. 2 от ЗБЛД, действала към момента на издаване на заповедта, е изпратено с препоръчано писмо с обратна разписка, като в обратната разписка е посочено, че се изпраща писмо № 42449, без да е указано нещо за съдържанието му. Върху обратната разписка няма подпис на получателя. В причините, посочени за невръчването на писмото, фигурира “пратката не е потърсена от получателя”. /л. 15/ Пратката е върната на 11.11. 2009 год., видно от печата на пощите върху обратната разписка, т. е. преди изтичане на изискуемия съгласно Общите условия, цитирани по – горе, 20 – дневен срок.
На 14.11. 2008 г. със Заповед № з – 3631 Директорът на ОД на МВР – Добрич е наложил принудителна административна мярка по чл. 75, т. 5 от ЗБЛД спрямо И.Д.И., изразяваща се в забрана за напускане на РБ и издаване на паспорти и заместващите ги документи със срок от датата на заповедта до отпадане на основанието. Като фактически основания за постановяване на акта са посочени постъпилото искане на НАП – ТД Стара Загора и наличието на непогасени публични задължения в размер на 5 000 лева по РА №2400290/15.06.2007 г. Посочено е, че задълженото лице няма налични активи, с които да обезпечи задълженията си. И. не погасява задълженията си и не е предложил надлежно обезпечение за същите. Заповедта е с посочено правно основания за издаването й чл. 75, т. 5 и чл. 78 ЗБДС.
Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи.
Заповедта е издадена от надлежен орган, в пределите на неговата материална (предметна) и териториална компетентност. Директорът на ОД на МВР – Добрич е овластен да прави такова волеизявление по силата на делегираните му права със Заповед № Із – 1003/ 19. 08. 2008 г. на Министъра на вътрешните работи – т. 1. 2б. “в” от цитираната заповед.. Предвид наличието на посочените фактически основания за издаване на заповедта, от които става ясно от кои юридически факти органът черпи упражненото от него публично субективно право и писмената форма на акта, съдържащ необходимите реквизити по чл. 59 ал. 2 от АПК, настоящият състав на съда прави извод, че е спазена и установената форма за издаване на административния акт.
Чл.75, т.5 от ЗБЛД определя императивно пет кумулативни предпоставки за прилагане на ПАМ от вида на процесната: парично задължение към държавата; установено с подлежащ на изпълнение акт на компетентен орган; размерът на който е над 5 000 лева; което не е надлежно обезпечено и качеството длъжник или на член на контролен или управителен орган на длъжника юридическо лице.
Настоящият състав намира, че от събраните по делото доказателства по безспорен начин се установява, че “АГРОВИЛ-ГРУП” ЕООД към 14.11.2008 г. /датата на издаване на оспорваната заповед/ има изискуеми публични задължения към държавата над 5 000 лева.
Съдът счита, че размерът на тези задължения е надлежно установен, доколкото посочените задължения са определени с РА, който е влязъл в законна сила. По делото няма спор, че посочените задължения не са надлежно обезпечени и платени от длъжника.
Спорен по делото е въпросът за преценката на фактите и приложението на материалния закон.
По съответствие на наложената мярка с националното законодателство.
1. Правото на свободно напускане на територията на страната е основно човешко право, визирано в чл. 35, ал. 1 от Конституцията на Република България. Като такова, то е неотменимо – чл. 57, ал. 1 от Конституцията. Ограниченията, които се допускат по отношение на упражняването му, трябва да са посочени в закон и да са свързани единствено със защита на националната сигурност, народното здраве и свободите на други граждани – ал. 1, изречение 2 на чл. 35 от Конституцията. Съгласно чл. 23, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗБЛД, всеки български гражданин има право да напуска страната и да се завръща в нея с лична карта, респективно – паспорт, или заместващи ги документи. Това право не подлежи на ограничения, освен ако те са предвидени със закон и са необходими за защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани – чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД. Видно, нормите на закона включват освен предвидените в конституционната норма основания за ограничаване на правото на напускане на територията на страната и основанието обществен ред. Това поставя въпроса за съответствието на това законово ограничение с разпоредбите на Конституцията. Доколкото обаче нормата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД не визира конкретно основание за налагане на ограничението, то за предмета на делото това е ирелевантно.
2. Чл. 75, т. 5 от ЗБЛД предвижда ограничение на правото на напускане на страната при наличие на публични задължения в размер на над 5 000 лв. и непредставено обезпечение в размер за главницата и лихвите. От това законодателно решение не става ясно към коя от хипотезите е приравнено ограничението – защитата на националната сигурност или на обществения ред. В ЗБЛД законодателят не е дал легално определение на понятията обществен ред и национална сигурност за целите на закона. В действащото българско право няма легално определение на понятието обществен ред. То фигурира в Конституцията и в редица закони без някъде да е дефинирано. Така приетият законодателен подход – на липса на легална дефиниция, дава възможност на компетентните органи, максимално ефективно, съобразно конкретния случай, да дефинират понятието. Конституционният съд, в решение № 7 от 4.06.1996 г., по конституционно дело № 1/1996 г., по повод задължително тълкуване на чл. 39, 40 и 41 от Конституцията приема, че общественият ред “визира интереси на равнище, което ги определя като общи или обществени”. С оглед на факта, че неизплащането на публично задължение в размер над 5 000 лв., представлява нарушение на установения в страната правен ред, то същото, при преценка на компетентния орган, би могло да се квалифицира като нарушение на обществения ред.
3. За понятието национална сигурност има легално определение в действащото право. С оглед на това и съгласно разпоредбата на чл. 37, ал. 1 във вр. с ал. 2 от Указ № 883 от 24.0.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, следва същото да се употребява в един и същи смисъл във всички нормативни актове. Легалната дефиниция за национална сигурност е дадена в т. 1 на допълнителните разпоредби на Закона за Държавна агенция “Национална сигурност”. Съгласно тази дефиниция, националната сигурност включва и устойчивото икономическо развитие и благосъстоянието на населението. От икономическа гледна точка те безспорно са в зависимост от събираемостта на публичните задължения. С оглед на това би могло да се приеме, че в определени случаи, наличието на публично задължение в размер над 5 000 лв., би могло да представлява основание за ограничаване на правото на свободно напускане на територията на страната мотивирано със съображения за защита на националната сигурност.
4. Следователно ограничаването на свободата на движение на български граждани би могло, при определени условия, да се третира като ограничение в защита на обществения ред или на националната сигурност. Налагането на ограничение, без да е ясно в коя от законовите хипотези попада конкретния случай, не дава възможност на съда да извърши проверка за законосъобразност – съобразена ли е конкретната мярка с целта на закона – е ли тя в защита на националната сигурност, съответно на обществения ред. Дори и хипотетично да се приеме, че законодателят е извършил предварително преценка за характера на застрашените обществени отношения, т. е. преценка за обществения интерес, който мярката защитава, то автоматичното й налагане при предвиденото в чл. 76, ал. 2 ЗБЛД ограничение на правото на защита, в т. ч. и ограничение на правомощията на съдебния контрол, поставя въпроса за конституционосъобразността на тази разпоредба с оглед разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 4, ал. 1 от Конституцията.
5. Извън изложените доводи за съответствието на разпоредбите на закона с Конституцията, следва да се посочи, че формално, оспорваната заповед съответства на българския материален закон – чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Но ограничението, наложено съобразно националното законодателство с оспорваната принудителна административна мярка, поставя въпроса за съответствието му с правния статус, който касаторът има като гражданин на Европейския съюз, и на поетите от държавата задължения по международни договори. Общностният правен ред е неделима част от правния ред, приложим в страната, като държава – член на Европейския съюз, така и с оглед на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, съгласно която международните договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за България имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат.
6. Основният недостатък на оспорената правна уредба е, че не прави никакво разграничение между длъжник, който при липсата на обективна възможност за незабавно изпълнение на дължа всячески съдейства на органите по изпълнението, и онзи, който с поведението си съзнателно осуетява или забавя удовлетворяването на вземането. Според действащия закон ограничението за напускане на страната задължително се взема по отношение на всеки, който дължи и не изпълнява, от това следва, че когато се налага на лице, което не затруднява изпълнението, има единствено наказателен характер. В последния случай мярката няма да е наложителна за отбрана от опасността, нито би съставлявала подходящо средство за постигане на конституционно оправданата цел. Нещо повече, понякога би могла да навреди на изпълнението – например, когато длъжник с правомерно поведение в изпълнителния процес има осигурена работа и обективна възможност да увеличи имуществото си в друга държава, особено при отчитане на възможността за свободно движение на работна сила в рамките на Европейския съюз.
7. И не на последно място с налагането на административната мярка автоматично и неопределено във времето се ограничава основното право на гражданина свободно да напуска страната и то съставлява прекомерно, неподходящо правно средство за постигане на целта, която е принципно съвместима с Конституцията.
По съответствието на принудителната административна мярка с правото на Европейския съюз:
8. Касаторът е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз – чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки – чл. 20, § 2, б. “а” и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Това свое право гражданите на Европейския съюз черпят пряко от ясно и точно формулираната разпоредба на чл. 21, § 1 ДФЕС, съответно чл. 18, § 1 от Договора за Европейската общност (решение от 17.09.2002 г. по делото Baumbast and R, § 84). Релевантният производен общностен акт, който регламентира реда за упражняване на правото на свободно движение, е Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държави-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменящи Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО.
9. Българските граждани могат да се позоват на присъщите на статуса на гражданин на Европейския съюз основни права и по отношение на собствената си държава (решение от 26.10.2006 г., K. Tas-Hagen and R. D. Tas, дело C-192/05, Recueil I-10451, § 19; решение от 23.10.2007 г., R. Morgan v B. Koln Irish Bucher v. Duren, съединени дела С-11/06 и С-12/06, § 22). Правото на излизане, заедно с правото на влизане и пребиваване на територията на друга държава-членка, е основно проявление на правото на свободно движение. Съдът на Европейския съюз многократно е подчертавал, че основните свободи, гарантирани от Договорите, “биха били лишени от съдържание, ако държавата-членка по произход можеше без валидно основание да забранява на собствените си граждани да напускат нейната територия” (решение от 10.07.2008 г., Jipa, дело С-33/07, т. 17 и 18 и цитираните там решения).
10. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Директивата допуска по-благоприятно третиране на лицата в рамките на националните правни системи – чл. 37. В този контекст се поставя въпроса доколко посочените в чл. 35, ал. 1 от Конституцията ограничения на правото на свободно придвижване не са именно по-благоприятен режим с оглед липсата на основанието обществен ред. Но доколкото оспорваната заповед, а и нормата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, не визират конкретно основание за налагане на ограничението, то за предмета на делото това е ирелевантно. Директивата, по argumentum a contrario и в контекста на чл. 27, не допуща мерки, отегчаващи правния статус на лицата. Допущането на противното би компрометирало целта на директивата – еднакви условия в целия Съюз за упражняване на правото на свободно движение и пребиваване. Срокът за транспониране на директивата е бил 30.04.2006 г. Т. е. към датата на издаване на оспорваната заповед – 9.02.2009 г., България е била длъжна да е въвела онази съвкупност от мерки, която гарантира постигането на целения от директивата резултат.
11. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38 мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Следователно нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто – с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото – с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат.
12. Що се отнася до първото изискване следва да се отбележи, че Съдът на Европейския съюз многократно е посочвал, че основанията за отклонение от основния принцип на свобода на движение – обществена сигурност и обществен ред, следва да се тълкуват “стриктно, така, че обхватът (им) да не може да бъде определян едностранно от всяка държава-членка без контрол от страна на институциите на общността” (решение от 4.12.1974 г. по делото Yavonne Van Duyn, 41/77, § 18; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23 и други). Съдебната практика е уточнила, че “понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес” (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; споменатото по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други).
13. Що се отнася до второто изискване – Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че държавите-членки не могат да вземат предвид фактори, извън личното поведение на лицето. Мерките, казва Съдът, “приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция” (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24). В същото дело съдът посочва, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (същото и в решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53).
14. Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на Европейския съюз приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 2.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други).
15. Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с разпоредбата на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на касатора принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността.
16. В оспорената заповед не е посочено с оглед на кое от двете допустими основания се налага принудителната мярка – защитата на обществената сигурност или на обществения ред. Не е ясно също така действителна, настояща и достатъчно сериозна ли е заплахата било за националната сигурност, било за обществения ред. Няма мотиви за пропорционалността на наложеното ограничение и за това, че именно с него ще бъде постигната легитимната цел – събиране на дължимите публични задължения. Още повече, че в Европейския съюз съществува законодателство относно събирането на публичните задължения – Директива 2008/55/ЕО от 26.05.2008 г. относно взаимопомощ при събиране на вземания, свързани с някои видове налози, мита, данъци и Регламент № 1179/2008 на Комисията от 28.11.2008 г. за установяване на подробни правила за прилагане на някои разпоредби на Директива 2008/55/ЕО. Последният е пряко приложим и е в сила от 1.01.2009 г.. Тези общностни актове и съответната национална уредба в Данъчно-осигурителния процесуален кодекс целят да се осигури обезпечаване и събиране на публичните задължения на територията на Съюза.
17. Горните изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на разпоредбата органът действа в условията на обвързана компетентност. Той е длъжен винаги, когато е сезиран от компетентния данъчен орган, да наложи принудителната административна мярка без да извърши исканата от директивата преценка на личното поведение на лицето и на заплахата, която то представлява за обществения ред или обществената сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото. Мярката се налага автоматично.
18. По силата на принципа на лоялното сътрудничество държавите-членки имат задължението да отменят несъответстващата национална норма, а докато стане това, да не я прилагат, това значи и държавните органи да не я прилагат (решение от 24.03.1988 г., Комисията срещу Италия, дело 104/86, Rec. 1799; решение от 22.06.1989 г., Fratelli, дело 103/88, Rec. 1861). С най-голяма сила това се отнася за националния съдия. “Националният съдия, натоварен с прилагането на нормите на общностното право в рамките на своята компетентност, е длъжен да гарантира пълното действие на тези норми, като при необходимост по собствена инициатива оставя неприложена всяка разпоредба на националното законодателство, дори последваща, която им противоречи, без да е необходимо да изиска или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред” (решение от 9.03.1978 г., Simmenthal, дело 106/77, Rec. 629, т. 24).
19. Видно от изложеното налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на ЕС съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, 6/64; решение от 9.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, § 13-26). Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 5.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90).
20. Прилагайки общностното право съдът счита, че оспорената заповед № З-3631 от 14.11.2008 г. на директора на ОД на МВР гр. Добрич е незаконосъобразна, тъй като налага ограничение на свободата на движение на касатора на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Преценявайки факта на неплатените и необезпечени публични задължения, административният орган, би могъл да наложи ограничение на свободата на движение на касатора, ако беше установил, че тя лично, с това си задължение, представлява действителна, сериозна и реална заплаха за обществената сигурност или за обществения ред, както и ако бе изложил аргументи, че именно тази ограничителна мярка ще способства за постигането на легитимната цел – събирането на публичното задължение. Налагането априори, по силата на правната норма, на ограничение на свободата на движение прави мярката незаконосъобразна.
21. Наред с изложеното следва да се посочи, че чл. 31 от Директива 2004/38 предвижда процедурни гаранции за законосъобразността на наложеното ограничение на правото на свободно движение. § 3 на чл. 31 изисква процедурите за правна защита да дават възможност да се разгледа законосъобразността на решението, както и да се проверят фактите и обстоятелствата, на които се основава предложената мярка. Предвиденото в чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, че разпоредбите на чл. 26 и 35 АПК не се прилагат, т. е. не се уведомява адресатът на акта за започналото производство и не се изясняват фактите и обстоятелствата от значение за случая не дават възможност да се спази изискването на Директивата и да се осигури ефективност на съдебната защита. Нормата изисква също така съдебният контрол да е гаранция за съразмерност на наложената мярка, а въведеният от българския законодател автоматизъм на нейното налагане прави невъзможно спазването на това изискване на общностното право.
22. Видно от изложеното оспорваната принудителна административна мярка е издадена на основание чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, която норма противоречи на чл. 27, § 2 и 3 на Директива 2008/34. Нормите на § 2 и 3 имат директен ефект и съдът е длъжен, при констатираното противоречие на националната норма с норми на общностното право, да не приложи националната норма. С оглед на това и въз основа на извършената проверка за законосъобразност на административния акт в съответствие с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата съдът счита, че същият е незаконосъобразен.
По съответствието на принудителната административна мярка с Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи:
23. Конвенцията е ратифицирана, обнародвана (ДВ, бр. 80/2.10.1992 г.) и в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. Съгласно чл. 46 от Конвенцията България признава юрисдикцията на създадения по силата на чл. 19 от същата Европейски съд по правата на човека. Неговата цел е да осигури спазването на задълженията, поети от страните по силата на Конвенцията и протоколите към нея. А съгласно чл. 32, ал. 1 от Конвенцията юрисдикцията на Съда обхваща всички въпроси, засягащи тълкуването и прилагането на Конвенцията и на протоколите към нея, които са отнесени към Съда. Следователно решенията на Съда освен, че са задължителни за страните по конкретното дело, съгласно чл. 46, ал. 1 от Конвенцията, имат и своята роля за тълкуването и прилагането на Конвенцията и протоколите към нея, чрез което се осигурява спазването на задълженията, поети от държавите.
24. Наред с изложеното, съгласно чл. 1 от Конвенцията, България е длъжна да осигури на всяко лице под нейна юрисдикция, правата и свободите, определени в част I на Конвенцията. В случая релевантна е нормата на чл. 2 от Протокол 4 към Конвенцията относно признаването на някои права и свободи освен вече провъзгласените в Конвенцията и в Първия протокол. Протокол 4 е неделима част от Конвенцията и по-точно от нейната част I “Права и свободи”. Чл. 1 – 5 на Протокол 4, по силата на изричната негова разпоредба – чл. 6, са допълнителни членове на Конвенцията и всички останали нейни разпоредби се прилагат, като се отчита този факт. Следователно по силата на така поетото генерално задължение и съобразно аргумента a maiori ad minus (който може по-голямото, може и по-малкото), държавата е длъжна да гарантира на гражданите си правото на свободно придвижване като допуща само предвидените в т. 3 на чл. 2 ограничения.
25. Протокол 4 е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 87/24.10.2000 г., но самият протокол не е обнародван. С оглед на това, по аргумент от чл. 5, ал. 4 от Конституцията и съобразно решение № 7 от 2.07.1992 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 6/1992 г., протоколът формално би могло да се твърди, че няма предимство пред вътрешното ни право. България обаче, като страна, ратифицирала протокола без резерви, има задължение “да направи необходимото за включването” на протокола “във вътрешното право и за изпълнение на съдържащите се в (него) правни норми” (решение № 7 от 2.07.1992 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 6/1992 г.). Би било в противоречие с общия принцип на международното право – pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на тази норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България, решение от 2.07.2009 г. по делото Гочев срещу България, решение от 26.11.2009 г. по делото Игнатов срещу България). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат. Разбира се, това не се отнася до конституционните норми. Доколкото административният орган не е посочил като основание за налагане на ограничението защитата на обществения ред, то извън предмета на делото е въпросът за съотношението на предвиденото в чл. 1, т. 3 на Протокол 4 ограничение за защита на обществения ред с нормата на чл. 35, ал. 1 от Конституцията, която не предвижда възможност за ограничаване на правото на това основание.
26. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на публични задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от компетентните данъчни органи, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел – събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци – чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията.
27. Автоматичното налагане на мярката, наред с горното, не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт.
28. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията – право на ефективни правни средства за защита.
С оглед на изложеното настоящият състав счита, че наложената принудителна административна мярка е постановена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбите на чл. 75, т. 5 и чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, които им противоречат и поради това жалбата като основателна следва да бъде уважена изцяло, а заповедта на директора на ОД на МВР Добрич – отменена.
Въпреки този изход на делото, жалбоподателят не е претендирал присъждането на разноски по делото, съдът не се произнася по дължимостта им.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Добрич
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по оспорване на И.Д.И. ЕГН ********** ***, Заповед с рег. №з – 3631 от 14.11.2008 г., издадена от Директора на ОД на МВР – Добрич.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: