Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ……./27.03.2010 г., град Добрич

 

В   И  М  Е  Т  О    Н А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Административен съд - Добрич, в публично заседание на единадесети  март,  две хиляди и двадесета година, V състав:

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА

 

при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело № 97 по описа за 2020 г. на Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Община Добрич, представлявана от Кмета Й.Й.против Решение № РД-02-36-103/19.01.2020 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в разтеж" 2014-2020, с което е бил приключен сигнал за нередност с рег. №1212, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" на МРРБ и на Община Добрич е наложена финансова корекция в размер на 5% върху разходите по договор № BG16RFOP001-5- 001-0018-C01-S-05 от 01.11.2018 г. с изпълнител „****" ЕООД на стойност 31 574,34 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) на сграда в Община град Добрич, одобрена по проект, BG161P0001-5.001-0018-C01 „За моето бъдеще" по Оперативна програма „Региони в растеж"2014-2020".

В жалбата се сочи, че изложените в Решението на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, доводи за допуснати нарушения на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, представляващи нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква „б" - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. 6p. 67 от 23 август 2019 г. са неоснователни и незаконосъобразни, като се излагат подробни съображения. Твърди се, че не е налице ограничително изискване в критерия за подбор, тъй като възложителят е изискал от участниците всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, в противоречие с разпоредбата на чл.З, ал.З от Закона за Камарата на строителите (ЗКС).

Сочи се, че действително в първата част на разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП е въведено изискването при участие на обединения, съответствието с критериите за подбор да се доказват от обединението, а не от всяко от лицата, включени в него, но следващата част на цитираната разпоредба дава право на изключения, а именно:„с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението." Посоченото изключение от общото правило по чл.59, ал.6 от ЗОП се отнася единствено за тези условия и изисквания, които са свързани пряко с изпълнението на поръчката и без които съответното лице, съдружник в обединението, не може да осъществява предвидените в нея дейности. Такива условия са наличието на вписване в ЦПРС за съответна група и категория строежи при обществени поръчки за строителство, въвеждането на система за управление на качеството, наличието на необходима регистрация/ лицензия и т.н.

Подчертава се, че при залагането на това условие, възложителят изрично е уточнил, че регистрацията в ЦПРС се прилага за всеки от членовете на обединението, като се държи сметка за това, които от партньорите в обединението ще извършват строителството, съгл. Разпределението на дейностите в договора за създаване на обединение. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е извършването на строителство. Съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС„Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. " От горният извод се твърди, че се налага извода, че е налице избирателно тълкуване на разпоредбата на чл.3 от ЗКС, поради обстоятелството, че в ал.4 от цитирания член, участието в обединението по ал. 3не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи.  Поради което и се счита от оспорващия, че цитираната разпоредба ясно и категорично потвърждава правилото, че всяко лице, изпълняващо определените в закона видове строежи следва да притежава и изискуемата от закона правоспособност, поради което и оспореното изискване на Възложителя е законосъобразно и не ограничава достъпа на кандидатите да участват, тъй като същото е заложено в изпълнение на чл. 60 от ЗОП единствено по отношение научастник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа за създаване на обединението.

Релевират се и доводи, че възложителят не е ограничил участието на определен кръг лица, които не разполагат с нормативно определената регистрация в Камарата на строителя. Никой от тези потенциални участници не е заявил по обозрим начин интереса си от участие в обществената поръчка. При действащата към настоящия момент законодателна рамка на стопанските субекти е осигурена неограничена свобода да заявяват интерес към определено възлагане по реда на ЗОП. В Откритата процедура са подадени 6 броя оферти, които са отговаряли на критериите за подбор.

С оглед на горното се твърди и, че не е налице нередност - ограничителни критерии за подбор по т.11 от Приложение №1 към Наредбата и не са нарушени разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.З ал.З от ЗКС.

Моля, да се отмениРешениеРД-02-36-103/19.01.2020 г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. за наложена5 % финансова корекция върху разходите по договорBG16RFOP001-5- 001-0018-C01-S-05 от 01.11.2018 г. с изпълнител „****" ЕООД на стойност 31 574,34 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) на сграда в Община град Добрич, одобрена по проект, BG161РООО 1-5.001-0018-С01 „За моето бъдеще" по Оперативна програма „Региони в растеж"2014-2020". Моли се и за  присъждане на сторените по  делото разноски, включително и адвокатско възнаграждение.

Ответникът по делото - Зам.министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП "РР" 2014 г. -2020 г., чрез процесуалния си представител, в представено писмено становище по делото оспорва така предявената жалба като неоснователна и недоказана. Излагат се подробни съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират се и направените по делото разноски.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, Съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Безспорно се установява, че между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" - Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство и община Добрич е сключен административен договор № РД-02-37-1/02.01.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 218 255,82 лева по  ОП"РР"/2014-2020/, Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура, процедура BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0018 „За моето бъдеще“.

В изпълнение на договора, на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи на сграда в община гр. Добрич“ с Решение №Р-23/30.03.2018 г. на Кмета на община Добрич. Обхвата на предмета на поръчката е „Наблюдавано жилище в гр. Добрич за младежи от 18 до 21 годишна възраст с капацитет до 6 места, частна общинска собственост, намиращ се на ул. „Методи Кусевич“ №4, ет.8, ап.23, със застроена площ 144,75 кв.м.

Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 30.03.2018 г., чрез публично състезание.

В Раздел III 1.1 "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението, възложителят е поставил изискване участникът  да е вписан в Камарата на строителя. Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

В раздел ІІІ, т.2.1 от документацията е посочено същото изискване.

С Решение №Р-45/13.07.2018 г. на Кмета на община Добрич за изпълнител е определен „КСВ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД гр. Самоков. Същият обаче се е отказал от сключването на договор, поради което и с Решение №Р-56/28.08.2018 г. на Кмета на община Добрич е определен за изпълнител на обществената поръчка, участника класиран на второ място, съгл. обявеното класиране с Решение №Р-56/13.07.2018 г. на Кмета на община Добрич, а именно „****“ ЕООД гр. Самоков.

На 30.12.2019 година УО на ОПРР 2014-2020 г. е информирал възложителя Кмет на Община Добрич за регистриран сигнал за нередност № 1212 във връзка с изпълнение на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-1/02.01.2018 г . „За моето бъдеще“.

В т. 2 е описано нарушението, с оглед поставеното изискване спрямо участниците  в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в Камарата на строителя. Посочено е, че изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

УО е приел твърдението за описаното по-горе нарушение за основателно и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви. УО е приел, че описаното в т. 2 нарушава чл. 160 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, както и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 11 "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б. " случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приетас ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. УО е определил за горното нарушение финансово влияние /съответно размер на финансовата корекция/ от 5% върху разходите по договор № BG16RFOP001-5- 001-0018-C01-S-05 от 01.11.2018 г. с изпълнител „****" ЕООД на стойност 31 574,34 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) на сграда в Община град Добрич, одобрена по проект, BG161P0001-5.001-0018-C01 „За моето бъдеще" по Оперативна програма „Региони в растеж"2014-2020".

С писмото ОУ уведомява бенефициера, че по сигнал № № 1212 от Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ  и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.

В предоставения срок по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Добрич е представил пред УО възражение по основателността на така регистрираният сигнал за нередност.  Във възражението се излагат подробни мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередности. Бенефициентът оспорва изцяло констатациите в цитираното писмо за допуснато нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на Строително-монтажни работи /СМР/ на сграда в Община град Добрич, одобрена по проект „За моето бъдеще" по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014- 2020. Твърди се, че обществената поръчка е обявена и проведена при стриктно спазване на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и действащото законодателство. Изложени са аргументи, че в обявлението и документацията по обществената поръчка на основание чл. 59, ал. 2 от ЗОП е поставено изискване към участниците в процедурата: да са вписани в Камарата на строителя, като при участие обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа за създаване на обединението е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник. 

Бенефициента счита, че не е налице ограничително изискване в критерия за подбор от настоящото становище, тъй като възложителят е изискал от участниците всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и така констатираната нередност по т. 11 от Наредбата е несъстоятелна и неправилна. Твърди се, че тъй като в настоящия случай предмет на обществената поръчка е извършването на строителство, то съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС „Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра". От горното следва извода, че е налице избирателно тълкуване на разпоредбата на чл.3 от ЗКС, поради

обстоятелството, че в ал. 4 от цитирания член, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строително-монтажни

работи. Счита, че цитираната разпоредба ясно и категорично потвърждава правилото, че всяко лице, изпълняващо определените в закона видове строежи следва да притежава и изискуемата от закона правоспособност. И не на последно място се твърди, че оспореното изискване на Възложителя е законосъобразно и не ограничава достъпа на кандидатите да участват, тъй като същото е заложено в изпълнение на чл. 60 от ЗОП единствено по отношение на участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа за създаване на обединението.

               Изложени са и съображения, че описаното в писмото не представлява нарушение, обуславящи налагане на финансова корекция, няма и не би могло да има финансово отражение, не са налице предпоставките за нередност.

На 29.01.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал решение № РД-02-36-103, е приключил сигнал с рег. № 1212, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България.

С решението, Управляващият орган на ОПРР, е установил нередности по т. 11 "Използване на критерий за подбор, , които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б. " случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.  

Установил е извършено от община Добрич, представлявана от кмета Й.Й.нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, на чл. 2, ал. 2 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП  и е определена финансова корекция на Община Добрич в размер на 5% върху разходите по договор № BG16RFOP001-5- 001-0018-C01-S-05 от 01.11.2018 г. с изпълнител „****" ЕООД на стойност 31 574,34 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на Строително-монтажни работи (СМР) на сграда в Община град Добрич, одобрена по проект, BG161P0001-5.001-0018-C01 „За моето бъдеще" по Оперативна програма „Региони в растеж"2014-2020".

Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно изменение на договора върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Според мотивите в решението, УО не приема „тълкуването" на бенефициента по отношение на ограничителното условие, „че ако участник в процедурата е обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. В случай, че всички партньорите в бъдещото обединение ще извършват определена част от строителна дейност, то обосновано и законосъобразно е да се изисква въпросното удостоверение за всеки от тях".

Посоченото изискване е ограничително по отношение на участници - обединения, при които всеки от членовете на обединението ще участва при изпълнение на СМР, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. От посоченото е видно, че нормативното изискване налага само един от участниците в обединението, което ще извършва СМР, да е регистриран в ЦПРС.

УО на ОПРР счита, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците - обединения, в които член/ове на обединението ще извършват строителни дейности, но не са вписани в ЦПРС, доколкото имат това право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Посочва се в решението, че действително, както отбелязва и бенефициента, чл. 3, ал. 4 от ЗКС сочи, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но УО счита, че тълкуването на разпоредбата от страна на бенефициента е неправилно. Това, че лице което не е вписано в регистъра не може самостоятелно да изпълнява строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство" е факт, но съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато поне един член на обединението е вписан в ЦПРС, е достатъчно условие за законосъобразното изпълнение на строежите.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП също допуска при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подборсе доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В конкретния случай изискванията към лицата, извършващи строителство са регламентирани с Закона за камарата на строителите, явяващ се специален закон.

Предвид изложеното, УО на ОПРР приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразно изискване по отношение на годността на участниците, като по този начин се намалява конкуренцията. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерността му.

Видно от представената по делото заповед № РД - 02 - 30 -1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение Деница Нниколова - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

При така установената фактическа обстановка Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл. 73, ал. 1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 - 30 -1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Кмета на Община Добрич е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

Преценка за нарушения на материалния закон:

При издаване на оспореното Решение административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.

Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира провеждането на процедура по администриране на нередност, която е спазена.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, се претендира нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,  чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС.

Съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Същевременно с нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП законодателят е разписал изискването обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.

При така съпоставените правни основания за налагане на финансова корекция спорът между страните е дали конкретните изисквания и формулирани критерии в Документацията на обществената поръчка, от които УО на ОПРР извлича доводи за допуснати нарушения, противоречат на цитираните по съответните точки норми на ЗОП и ППЗОП.

По отношение изискването, поставено в обявлението и Документацията по процесната обществена поръчка, към участниците в процедурата - Участникът следва да е вписан в Камарата на строителя; Участниците следва да посочат информацията по т. 2.1 в Част IV: Критерии за подбор, буква „А": „ГОДНОСТ" от ЕЕДОП. Посочват се данни за вписването в Камарата на строителя, посочващ уеб адрес, орган или служба, издаваща документа и неговата валидност, а за чуждестранните лица информация в аналогични регистри или компетентни органи, в държавата където осъществяват дейността си. Съгласно чл. 60 от ЗОП, чуждестранните участници могат да докажат регистрацията си в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени.

При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа за създаване на обединението.

При участие на подизпълнители същите следва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват ".

Обосновани са изводите на ответния административен орган за наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от нормативния акт, общината въвежда ограничителни критерии за подбор. Поставено е изискване в случай на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. Това ограничително по своята същност условие е в противоречие с норма на специален закон, а именно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /за краткост ЗКСтр/, според която, при наличие на обединение за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците трябва да е вписан в регистъра. При това положение, изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата нормативна уредба.

Следва да се отбележи, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението- участник и не следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му, както сторил възложителя.

Вярно е, че според чл. 59, ал. 6 от ЗОП изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ще изпълнява съответната дейност, но това, че се доказва, не означава, че изискването, поставено в Документацията, всеки участник в обединението да е вписан в ЦРПС, почива на закона. Дори участникът в обединение/ консорциум да извършва самостоятелно строителните работи, то той участва в тези СМР като част от обединението, спечелило обществената поръчка, при което е приложима нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Освен това, с разпоредбата на чл. 25а от ЗКС, е предоставена възможност за извършване на строителни услуги, временно или еднократно, без да е налице задължение за вписване в Централния професионален регистър на строителя. В този смисъл правилно с Решението УО на ОПРР е приел, че с поставеното изискване е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП. То е довело до ограничаване на конкуренцията и необосновано е създало трудности за участие на евентуални участници.. Следователно поставеното специфично условие в смисъла, изложен по-горе, води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка и налагането на финансова корекция от страна на УО за това нарушение се явява правилно и законосъобразно.

Нарушението има и финансово отражение, доколкото при неспазване на тези упоменати принципи възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това в крайна сметка води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.

При така изложеното, следва да се има предвид следното:

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Според настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна:

Няма спор по делото, че Община град Добрич е икономически оператор, страна по Договор BG161PO001-5.011-0018 за предоставяне на БФП по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г.". Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, е сключил договор с „****“ ЕООД гр. Самоков.

По делото няма спор по отношение начина на формулиране на конкретните критерии за възлагане.

По - горе съдът изложи своите мотиви защо счита доводите на административния орган за наличие на установено нарушение за правилни. Нарушение е подробно обсъдено и обосновано с конкретните фактически основания в оспореното Решение, като установяването му е предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, т.е. налице е втората предпоставка.

На следващо място, събраните по делото доказателства и сторените вече изводи за установено нарушение, сочи, че с процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за установяване на нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако Възложителят не беше допуснал нарушението, установено от УО, би могло обществената поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по -ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки.

Правилна е квалификацията на установеното нарушение като нередност именно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 обхваща нередности, свързани с използване на:

- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или

- условия за изпълнение на поръчката, или

- технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Административният орган е определил установените нарушения като нередност по т. 11, б. "б. ", а именно: случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По делото няма спор относно основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Математическата проверка сочи на правилно изчислен на тази база размер на финансова корекция. Съобразно нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани съгласно т. 11 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на разходите, засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената поръчка, а именно стойността на сключеният договор между Възложителя и конкретният изпълнител, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Налице е фиксиран размер на финансовата корекция от 5%, което административният орган е отчел. Финансовата корекция е определена за нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай диференцираният метод е неприложим.

Предвид изложеното, настоящият състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата корекция, са правилно приложени.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.

Констатираните действия от страна на Възложителя, сочещи на визираното нарушение, се явява в явно противоречие с целта на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на Община град Добрич е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни разноски в размер на 100лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. посл. от АПК, Административен съд - Добрич, V състав

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община град Добрич, представлявана от Кмета Й.Й.против Решение № РД-02-36-103/19.01.2020 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в разтеж" 2014-2020 г.

ОСЪЖДА Община град Добрич, област Добрич, ЕИК 000852932, адрес: гр. Добрич, ул. " България " № 12 да заплати на Министерство на регионалната развитие и благоустройството сумата от 100 лв. (сто лева) за юриск. възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                           СЪДИЯ: