Р Е Ш Е Н И Е

 

№36/ 14.02.2020 г., град Добрич

 

В   И  М  Е  Т  О    Н А    Н  А  Р  О  Д  А

 

Административен съд - Добрич, в публично заседание на трети февруари две хиляди и двадесета година, І състав:

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

   

при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА, разгледа, докладваното от председателя, адм. дело № 730 по описа за 2019 г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от Община град Добрич, представлявана от Кмета ****, срещу Решение № РД – 02 – 36 – 1289/ 15.11.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по Проект "Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“, Договор BG16RFOP001-1.011-0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с шест обособени позиции.

Според жалбоподателя оспореното Решение е незаконосъобразно. Иска отмяна на същото и присъждане на съдебно – деловодни разноски, вкл. адвокатско възнаграждение. Счита, че неправилно и незаконосъобразно в обжалвания акт е прието, че изискването, поставено в обявлението и Документацията по процесната обществена поръчка, към участниците в процедурата по т. III.1.1 от обявлението, е ограничително спрямо участниците в обединения. Настоява, че така вписаното условие следва да се тълкува, че ако участник в процедурата е обединение/ консорциум между няколко юридически или физически лица, то в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство, а в случай, че всички партньори в бъдещото обединение ще извършват определена част от строителна дейност, то обосновано и законосъобразно е да се изисква въпросното удостоверение за всеки от тях.

Оспорва наличието на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП по повод поставеното в обявлението за обществената поръчка изискване участникът да разполага с екип, в чийто състав да е включен технически ръководител с висше образование с квалификация инженер или еквивалент в областта на строителството или еквивалент. Според жалбоподателя това изискване не противоречи на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, както е приел административният орган. 

Възразява срещу твърдението за нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, относно критериите за възлагане на обществената поръчка, като излага съобжения в тази насока. Счита, че в обжалваното решение неправилно и незаконосъобразно е прието, че прилагането на Методиката за оценка предполага висока степен на субективизъм, тъй като дадените указания не съдържат достатъчно конкретика, гарантираща обективна оценка, което е предпоставка за неравно третиране на офертите на участниците. Настоява, че Методиката е разработена в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя, при използване на допустими, съгласно закона, критерии за оценка и показатели, логически обосновани и математически защитими правила при оценяването, че Методиката за оценка дава подробни указания за оценяването по всеки един подпоказател, с което е спазено изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и че в Методиката на основание чл. 70, ал. 9 от ЗОП са включени характеристики, които са относими към предмета на поръчката - изпълнение на строителство. Прави оплакване, че спрямо обществената поръчка неправилно е приложено Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията му към ДВ бр. 94, 2019 г., която е приета след провеждането на обществената поръчка.  При така изложените мотиви и на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, иска съдът да отмени оспореното Решение № РД – 02 – 36 - 1289/15.11.2019 г. на заместник - министъра на МРРБ и Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020, с което е приключен сигнал за съмнение за нередност № 1129 при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително - монтажни работи по Проект „Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич" и е определена финансова корекция на бенефициера - община Добрич, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по сключените 6 договора, на обща стойност 319 554.90 лв. с ДДС.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. **** *** и адв. ****– ***, САК, надлежно упълномощени. Представя писмена защита (вкл. платежно нареждане за заплатената сума за адвокатско възнаграждение, л. 258), в която поддържа жалбата и излага подробни доводи, идентични с тези в жалбата, за незаконосъобразност на оспореното Решение и претендира съдебно – деловодни разноски.(л. 237 – 247)    

Ответникът – Заместник - министър на РРБ и Ръководител на УО (РУО), редовно призован, не се явява, представлява се от адв. **** ***, САК, редовно упълномощена (л. 235), която оспорва жалбата като неоснователна. Представя Становище (л. 248 – 255), в което развива подробни съображения по наведените оплаквания. Настоява да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Община град Добрич срещу Решение № РД – 02 – 36 - 1289/ 15.11.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г., както и да бъдат присъдени сторените от доверителя ѝ разноски, вкл. и за адвокатско възнаграждение.

По делото е приложена от ответника преписката по издаване на оспорения акт, приета като доказателство по делото. Информацията и Документацията за конкретната обществена поръчка се съдържа на адрес:   http://egateway.dobrich.bg/procurement.aspx?ProviderID=92e44767-d947-4aa1-9695-3cb81099318f&Guid=ad1643cc-f70d-4e7e-995d-0c97e358ea0a .

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното:

На 19.11.2018 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган по Оперативна програмаегиони в растеж" 2014 - 20120 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ****– Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, надлежно оправомощена със Заповед № РД – 02 – 14 – 390/ 19.05.2016 г., изменена със Заповед № РД – 02 – 36 – 1179/ 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (Управляващ орган) и Община град Добрич, представлявана от Кмета ****, в качеството на бенефициер (наричан по Договора „бенефициент“) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. № РД – 02 – 37 – 103/ 19.11.2018 г. и от ИСУН - BG16RFOP001 - 1.011 - 0006 - C01 по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001 – 1.011 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Добрич“ по проектно предложение ИСУН № - BG16RFOP001 - 1.011 - 0006 „Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“. (л. 26 – 41)

С Решение Р - 70 от 15.10.2018 г. е стартирана на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) „открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Извършване на строително – монтажни работи по Проект „Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“, Договор BG16RFOP001 - 1.011 – 0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020“ с шест обособени позиции“.

Предметът на поръчката обхваща (л. 116):

1. ОП 1 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Теменуга" - Подобект: Кв. 53 - благоустрояване, озеленяване, възстановяване на комб. детски площадки, Подобект Кв. 54 - благоустрояване, озеленяване, възстановяване на комб. детски площадки, Подобект Кв. 44 - благоустрояване, озеленяване и реконструкция на комб. детска и спортна площадки";

2. ОП 2 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Детелина“ (от ул. „Тракия“ до ул. „Роза“)";

3. ОП 3 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ (от бул. „Добричка епопея“ до паркинг на хотел „България“) Подобект: УПИ III, кв. 50 по плана на ЦГЧ на град Добрич - Благоустрояване, озеленяване и изграждане на нова комб. детска площадка; Подобект: УПИ VI (УПИ II по предходен план), кв. 51 по плана на ЦГЧ на град Добрич - Озеленяване и изграждане на нова комб. детска площадка, тенис маса и фитнес уреди";

4. ОП 4 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Георги Кирков“ (от ул. „Цар Петър“ до бул. „25-ти Септември“)";

5. ОП 5 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Максим Горки“ (от ул. „Независимост“ до бул. „3-ти Март“)";

6. ОП 6 - „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по ул. „Стоян Михайловски“ (от ул. „Любен Каравелов“ до ул. „Максим Горки“)".

Обявлението за обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС под № 2018/S 201 - 455862.

Обществената поръчка е с рег. № 00383 – 2018 - 0032 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, където се съдържа пълната информация за конкретната обществена поръчка.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г.".

Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, е сключил договори, както следва:

1 № BG16RFOPOO1-1-011-0006-С01-S-11 от 02.05.2019 г. с изпълнител „***" АД на стойност 2 188 893.59 лв. без ДДС, по обособена позиция №1.

2. № BG16RFOP001-1-011-0006-C01-S-08 от 19.04.2019 г, с изпълнител „***" АД на стойност 461 861.28 лв. без ДДС, по обособена позиции № 2.

3. № BG16RFQP001-1-011-0006-C01-S-06 от 15.04.2019 г. с изпълнител „***" ("Автомагистрали София" ЕООД и „Инжстройинженеринг" ЕООД) на стойност 1 561 544.01 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3.

4. № BG16RFOP001-1-011-0006-C01-S-07 от 15.04.2019 г. с изпълнител „Инфра Експерт" АД на стойност 509 739.43 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4.

5. № BGI6RFOPOOI-I-OI1-0006-C01-S-09 от 19.04.2019 г. с изпълнител „***" ЕООД на стойност 292 624,94 лв. без ДДС, по обособена позиция № 5.

6. № BG16RFOP001-1-011-0006-C01-S-10 от 19.04.2019 г. с изпълнител „*** ЕООД на стойност 311 251.50 лв. без ДДС, по обособена позиция № 6.

В одобрената документация за обществена поръчка (Документацията) са формулирани следните изисквания, по повод на които е наложена процесната корекция:

1. „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. 1.1. Участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и за шестте обособени позиции към момента на подаване на офертата, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член па обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени ще изпълняват строителство".

2.„Технически ръководител Изисквания за професионална компетентност: Висше образование с квалификация инженер или еквивалент в областта на строителството или еквивалент.“

3.Като нарушение е указан избраният критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“, свързан с одобрената Методика за оценка, която според УО предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“(П1) (л. 107) и е утвърдена в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, съответно в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Процедурата е проведена. Подадени са 8 оферти за всички обособени позиции, съответно са сключени цитираните 6 договора.

Със Заповед № РД – 02 – 36 - 1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на РРБ е определена г-жа Деница Николова – заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (л. 25).

С писмо изх. № 99 – 00 – 6 – 718 (1) от 18.10.2019 г. е уведомен Кметът на Община град Добрич, представляващ бенефициера, за регистриран сигнал за нередност № 1129 във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който Община град Добрич е бенефициер. (л. 67 – 79)

На адресата е указано, че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В горецитираното писмо са преценени нарушения, които са приети за нередност по т. 11 от критериите за подбор от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При анализ на нарушенията от правна страна са указани нарушените разпоредби на ЕС, съответно нарушените национални разпоредби и квалификация на нередността, както и размера на финансова корекция – 5% за всяко нарушение, като е определена обща корекция от 5 %. (л. 79)

С писмо рег. № 04 – 06 93#1/ 29.10.2019 г. в нарочно Възражение Възложителят излага доводи за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки (л. 81 - 89).

Възражението е разгледано и прието за неоснователно.

В резултат на 15.11.2019 г. е издадено оспореното Решение № РД – 02 – 36 – 1289 (л. 92 – 113), с което ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014 - 2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, както и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ приключва Сигнал № 1129, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строително – монтажни работи по Проект „Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“, Договор BG16RFOP001 - 1.011 – 0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020“ с шест обособени позиции“; установява нередност по т. 11: „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", буква „б" - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г.; установява нарушение по:1. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП (т.А.1.1) и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А.1.2); 2. Чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, като определя финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключените договори. Посочва стойност на изчислената финансова корекция в размер на 319 554.90 лв. (триста и деветнадесет хиляди петстотин петдесет и четири лева и деветдесет стотинки) с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездна финансова помощ по сключените договори, като указва тази сума да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, както и че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнителите в общ размер на 6 391 097.71 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнителите, финансирани със средства от ЕСИФ.

Административният орган е изложил мотиви за размера на финансовата корекция, като е отразил, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод, тъй като не е възможно да се посочи точен размер на причинената вреда.

Относно констатираната нередност в Решението са изложени следните мотиви:

Описана е фактическата обстановка по откриване на процедура – „открита процедура“ по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с конкретния предмет. Посочена е прогнозната стойност на поръчката.

По т.А.1.1. от Сигнала:

УО на ОПРР е установил, че възложителят е поставил в Документацията за участие, в Обявлението за ОП (т.ІІІ.1.1) следния критерий (л. 124, на гърба): „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. 1.1. Участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и за шестте обособени позиции към момента на подаване на офертата, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член па обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени ще изпълняват строителство".

Административният орган е обсъдил изложеното в Сигнала и във Възражението, след което в Решението си е сторил следните правни изводи във връзка с поставеното изискване в Документацията за участие с критерия по т. ІІІ.1.1:

УО на ОПРР приема възражението, че при залагането на това условие, Възложителят изрично е уточнил, че регистрацията в ЦПРС и застраховката по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ се прилагат за всеки от членовете на обединението, като се държи сметка за това кои от партньорите в обединението ще извършват строителството, съгласно разпределението на дейностите в договора за създаване на обединение. Същевременно счита, че бенефициерът тълкува неправилно условието, че ако участник в процедурата е обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство.

Според УО на ОПРР изискванията към участниците в процедурата се определят от Възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка, но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания, а именно принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Приема, че Възложителят, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, е въвел ограничаващи критерии за възлагане, като добавя, че законът принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Изтъква, че според чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, но следва да се вземе предвид и нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, с която е дадена възможност в случаите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. УО на ОПРР обръща внимание, че Законът за Камарата на строителите се явява специален закон спрямо Закона за обществените поръчки по отношение изискванията към лицата, извършващи строителство. В този смисъл УО не приема твърдението на бенефициера, че е приложимо изключението по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а именно: всеки от членовете на обединението, които ще извършват строителство, следва да притежава изискуемата регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС. При така сторения анализ УО на ОПРР счита, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

По т.А.1.2 от Сигнала:

Претендираното нарушение е във връзка с поставеното от Възложителя изискване спрямо професионалната компетентност на техническия ръководител,т.ІІІ.1.3 „Изисквано минимално/и ниво/а, т. 2 (л. 125 – 126): Висше образование с квалификация инженер или еквивалент в областта на строителството или еквивалент. Според ответника така поставеното изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената от Възложителя професионална компетентност. Позовава се на т. 41, § 2. от ДР на ЗОП, където е налице легално определение на понятието "професионална компетентност", а именно: наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения и с оглед на това изразява становище, че изискванията за образованието или допълнителната квалификация на лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител", следва да се преценяват съобразно разпоредбите на ЗУТ. В тази връзка указва на текста на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, съгласно който технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер", „инженер" или „архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство" и „Техника", а съгласно ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 1696, ал. 1. При така изложеното, настоява в оспорения акт, че щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие.

Приема за неоснователно твърдението на бенефициера, че всяко заинтересовано лице е имало законова възможност да оспори изискванията на Възложителя или съответно да поиска разяснение относно спазването на разпоредбите на чл. 3 от ЗКС и чл. 163а от ЗУТ, а видно от досието на процедурата при провеждането на обществената поръчка няма лица, които да са се идентифицирали като заинтересовани от нейното възлагане и да са възпрепятствани от наличието на оспореното изискване. Сочи, че преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т. н., а само с наличието на всички предпоставки на законовата разпоредба. В заключение по тази точка УО е стигнал до извод, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия" ефект на незаконосъобразните изисквания, разписани в обявлението и в Документацията.

Като нарушени разпоредби на ЕС са посочени в Решението: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.

За нарушени разпоредби от националното законодателство са приети тези по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с.чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП (т. А.1.1) и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А.1.2).

Прието е, че установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите ли участниците", буква „б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15 август 2019 г.

Административният орган е изложил съображения, че за да определи размера на финансовата корекция, е съобразил, че процедурата е проведена като „открита", минималните изисквания за възможностите на участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални, внесени са 8 оферти за всички обособени позиции, от които 7 са допуснати и отговарят на критериите за подбор, следователно е налице е минимално ниво на конкуренция. При тези мотиви УО на ОПРР е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % върху допустимите разходи по сключените договори.

По отношение т. А.2 от Сигнала и Уведомителното писмо:

Тази точка касае приетата от възложителя Методика за оценка на офертите. В тази връзка УО на ОПРР указва в Решението, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели, които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Указва, че за да бъде Методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно класиране на офертите, което да определи успешния участник. Допълва, че следва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Сочи, че съгласно утвърдената по процедурата Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, критерият за оценяване на офертите е „Икономически най-изгодна оферта", формиран от сбора на два показателя: показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" (П1) с максимален брой точки 50 и относителна тежест в комплексната оценка - 50 % (0,50) и показател „Ценово предложение" (П2) с относителна тежест в комплексната оценка - 50 % (0,50). Според ответника утвърдената от възложителя Методика за оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" (П1). Излага доводи, че  този критерий е избран в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Счита, че допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. Според ответника Възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Допълва, че с въведените подпоказатели КТП1, KTП2 и КТПЗ се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, което нарушава забраната на чл. 33. ал. 1 от ППЗОП, като излага подробни мотиви в тази насока, позовавайки се на представените оферти и на Протокол № 3 на Комисията при оценяването им. По отношение подпоказател КТП3 сочи, че одобрената Методика създава предпоставки за неравно третиране. От една страна, присъждането на различен брой точки по подпоказател КТПЗ е поставено в зависимост от предлагането или не на допълнителни мерки за опазване на околната среда, като в Методиката липсва указание за разграничаване на мерките на основни и допълнителни, а и възложителят не е въвел минимално изискване, което да дефинира кои мерки счита за основни. Отразява, че съобразно Методиката на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в Документацията за участие, на Техническата спецификация, Инвестиционните проекти на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като „предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП. Взема предвид, че в скалата за оценка по подпоказател КТПЗ е посочено, че 1 точка се присъжда на участник, в чието предложение са предвидени мерки за опазване на околната среда само по 4 или по-малко от посочените аспекти по време на изпълнението на договора, като с оглед на това стига до извод, че Методиката допуска оценяване на предложения, които са непълни и не отговарят на изискванията на Възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение, въпреки че на основание чл. 107 ЗОП офертите на участници, чиито предложения не отговарят на изискванията на Възложителя, подлежат на отстраняване.

Излагайки пространни фактически и правни основания, УО на ОПРР приема, че по т. А.2 са нарушени разпоредби на ЕС, а именно: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както и съответно разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3, буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Квалифицира нарушението като нередност по т. 11 „Използване на критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите ли участниците", буква „б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/ условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определя размер на финансова корекция от 5 % на допустимите разходи на сключените договори, като представя съображения за размера.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение № 1, определя размер на финансова корекция за установените нарушения от 5 %.

Посочва срок на обжалване и компетентния за това съд.

Решението е получено на електронната поща на бенефициера на 15.11.2019 г. (л. 114)

         Жалбата е подадена чрез Министерство на регионалното развитие и благоустройството с рег. № 99 – 00 – 6 – 718(3)/ 29.11.2019 г. (л. 7)

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правните изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от засегнатото с Решението лице, срещу акт, който подлежи на обжалване, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оспореното Решение е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт заместник -министър на МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на ОП "РР"2014-2020 г., с оглед на което Решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.

Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата е инициирана по Сигнал, вписан в съответния регистър под № 1129. Община град Добрич своевременно е уведомена за Сигнала, по повод на който е подала и Възражение. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства, относими към случая, като са обсъдени подробно направените от Възложителя възражения. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените правила.

Преценка за нарушения на материалния закон:

При издаване на оспореното Решение административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.

Член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира провеждането на процедура по администриране на нередност, която е спазена.

Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, се претендира нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тази нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП (т. А. 1.1) и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А. 1.2) и чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП (т.А.2).

Съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Същевременно с нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП законодателят е разписал изискването обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на  равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. 

При така съпоставените правни основания за налагане на финансова корекция спорът между страните е дали конкретните изисквания и формулирани критерии в Документацията на обществената поръчка, от които УО на ОПРР извлича доводи за допуснати нарушения, противоречат на цитираните по съответните точки норми на ЗОП и ППЗОП.

На първо място, по отношение изискването, поставено в обявлението и Документацията по процесната обществена поръчка, към участниците в процедурата по т. III.1.1 от обявлението, а именно: Да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от втора група, трета категория, за шестте обособени позиции към момента на подаване на офертата, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени, в случай, че участникът участва като обединение/ консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/ консорциума, който ще извършва строителни дейности, настоящият състав приема, че правилно е квалифицирано като ограничително спрямо участниците в обединения. Това е така, защото, от една страна съгласно текста на чл. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), българските и чуждестранните физически и юридически лица, регистрирани като търговци по националното им законодателство, техните клонове, държавните и общинските предприятия, извършващи строителство на територията на Република България (строители), подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, но съобразно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Вярно е, че според чл. 59, ал. 6 от ЗОП изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ще изпълнява съответната дейност, но това, че се доказва, не означава, че изискването, поставено в Документацията, всеки участник в обединението да е вписан в ЦРПС, почива на закона. Дори участникът в обединение/ консорциум да извършва самостоятелно строителните работи, то той участва в тези СМР като част от обединението, спечелило обществената поръчка, при което е приложима нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Освен това, с разпоредбата на чл. 25а от ЗКС, е предоставена възможност за извършване на строителни услуги, временно или еднократно, без да е налице задължение за вписване в Централния професионален регистър на строителя. В този смисъл правилно с Решението УО на ОПРР е приел, че с поставеното изискване е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП. То е довело до ограничаване на конкуренцията и необосновано е създало трудности за участие на евентуални участници. Безспорно е в случая, че в настоящата обществена поръчка са подадени за шест позиции само осем оферти за участие, което не показва добро ниво на конкуренция. Следователно поставеното специфично условие в смисъла, изложен по-горе, води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка и налагането на финансова корекция от страна на УО за това нарушение се явява правилно и законосъобразно.

По отношение изискването професионалната квалификация на  „техническия ръководител“ на обекта да бъде висше образование с квалификация инженер или еквивалент в областта на строителството или еквивалент, спорът е представлява ли това изискване неправомерен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и дали има характер на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съответно по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата. Поставянето на критерии за подбор винаги представлява само по себе си ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези ограничения обаче следва да са свързани с предмета на поръчката, неговата сложност, обема на изпълнението, количеството или стойността на поръчката, за да бъдат допустими от закона. Чрез поставените критерии, дори и да отговарят на посочените условия, не следва да се дава необосновано предимство или необосновано да се ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки. В случая поставеният критерий за подбор е неправомерен, като съображенията за това се извличат от предмета на дейност, свързан със строителството, при което са относими разпоредбите на ЗУТ. Съгласно нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съобразно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Предвид разписаните законодателни възможности за длъжността „технически ръководител“ напълно основателен е изводът на УО, че  така въведеното изискване от страна на Възложителя по отношение на образованието на този експерт е ограничително, като по този начин необосновано е препятствано участието на лица с професионална квалификация примерно „архитект" или „строителен техник“. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че с включването на понятието „еквивалент“ е дал възможност участниците да използват за технически ръководител и лице, различно от инженер. Според настоящия състав този извод не може да бъде споделен по начина, по който е формулирано условието в Документацията: „висше образование“, „или еквивалент в областта на строителството или еквивалент“. Задължително е поставено условието за „висше образование“ в противоречие с чл. 163а, ал. 4, във връзка с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Със записване на два пъти „еквивалент“ поставеното изискване става още по - неясно и създава затруднения за участниците да преценят с какъв екип могат да кандидатстват. Вярно е, че няма сторено искане за разясняване на условията по Документацията, но липсата на такова не променя обстоятелството, че се касае за неясно и ограничително условие, което създава предпоставки за нарушаване и на принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП необосновано ограничава участието на стопански субекти в ОП, като липсват изложени фактически основания това да се налага от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на същата.

По отношение Методиката за оценяване на офертите и претендираните с нея нарушения на чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съдът съобрази следното:

Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП  показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 (икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

С чл. 70, ал. 7, т. 1-3, буква „б“ ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

В случая административният орган извежда доводи за нарушение от показателя П1 – техническо предложение за изпълнение на поръчката, съответно от предвидените по Методиката за оценка, свързани с П1, подпоказатели КТП1 – предлаган подход за качествено изпълнение на строителството; КТП2 – организация за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката; КТП3 – мерки за опазване на околната среда. УО на ОПРР, след анализ на Методиката за оценка на предложенията, стига до извода, че начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съгласно Методиката за оценка (Критерии за възлагане – л. 130 – 135) комплексната оценка има максимална стойност 100 точки. Оценките по цената, срока за изпълнение и отделните показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, се представят в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая. Формулата от Методиката за оценка, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник, е:

КО = П1 + П2,

 където:

        П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с тежест 50%;

        П2 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с тежест 50 %

където: Оценка по Показател  П1 — „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ има максимална стойност от 50 точки.

Този П1 има три подпоказателя. КТП1 - Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството с максимален брой точки 20, като 5 точки се дават за: „Предложената от Участника технологична последователност гарантира изпълнението на всички видове СМР, включени в обекта, съобразена е с действащите технически норми и стандарти и с Техническата спецификация по процедурата; Изложените аргументи за приетата технологична последователност на изпълнение доказва нейната приложимост по отношение на конкретния строеж – предмет на поръчката , предвид неговите характеристики, местоположение и специфики, а не са мерки от общ характер (т.е., приложими към всяка една поръчка за СМР, без значение на нейния обхват и характерни особености); При определянето на сроковете за изпълнение на всяка от строително – монтажните работи и тяхната последователност на изпълнение, Участникът е отчел както технологичните (произтичащи от предложената от него технология), така и организационните (свързани с организацията, предвиждана за създаване на строежа и необходимите за нея ресурси – експертни и технически) зависимости между работите на конкретния строеж – предмет на поръчката, по начин, който гарантира ефективно управление на сроковете и предотвратяване на възможни закъснения; Предложени са конкретни методи и начини за предварително информиране на обществеността за районите на работа и за планираната организация на трафика; Предложени са конкретни обходни маршрути и са предвидени мерки за избягване на ненужно паркиране и струпване на строителна механизация; Представения график за изпълнение представя критичния път и критичните взаимовръзки при изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя“.

По същия начин, видно от Методиката, са дадени и следващите изисквания по КТП2 и КТП3.(л. 131 – 133). От начина на осписание на Критериите за възлагане, се налага изводът, че правилно е становището на административния орган, че с въведените подпоказатели (л. 129 – 135) се стимулира описание на организация, методи, техники, начини на работа, мерки и т.н., независимо от тяхната ефективност, т.е. оценява се количество на информацията, а не качество на изпълнението. Оценката и по трите подпоказателя е обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Възложителят не е изпълнил задължението си да създаде такива показатели за оценка, които да са ориентирани към резултата и да гарантират реална конкуренция. В случая по начина на формулиране на критериите за възлагане се извежда заключението, че оценката, стойността на предложението, е обвързана с подробността на описанието. Административният орган е представил конкретни примери от Протокол № 3 от работата на Комисията, назначена за разглеждане и оценка на офертите (наличен и публично известен от РОП по номера на конкретната поръчка, стр. 3), от които е сторил изводите си за неправомерните критерии за възлагане. Правилно УО е приел, че прилагането на Методиката предполага твърде голям субективизъм от страна на Комисията. Според указанията по подпоказател КТП1 един от надграждащите елементи за присъждане на максималните 20 точки е: „Ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението“. Липсва яснота, гарантираща обективна оценка. Дефиницията на изискването е абстрактна и предоставя по този начин неограничена свобода при тълкуването на категорията, като създава трудности за участниците какво би следвало да включат в офертите си над минималните изисквания за допустимост, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната Комисия ще извърши оценка на „надграждането" на офертата. По отношение КТП3 присъждането на различен брой точки е в зависимост от предлагането или не на допълнителни мерки за опазване на околната среда, но в Методиката не е дадено указание как се разграничават мерките на основни и допълнителни. По този подпоказател са предвидени пет аспекта, в които да бъдат предложени мерки за опазване на околната среда. Същевременно в графата за оценка по КТПЗ се дава 1 точка на участник, в чието предложение са предвидени мерки за опазване на околната среда само по 4 или по-малко от посочените аспекти по време на изпълнението на договора. В този смисъл с критериите за възлагане е допуснато оценяване на предложения, които са непълни и не отговарят на изискванията на Възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение, което е в нарушение на чл. 107 ЗОП. Изложеното сочи, че Методиката за оценка на офертите по посочените критерии противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и създава предпоставки за неравно третиране. Следва да се отбележи, че за да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, е необходимо да се осигури прозрачност, при която всички потенциални кандидати да разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най - изгодната оферта. В конкретния случай Възложителят не е осигурил такава, тъй като при така заложените Критерии за възлагане (Методика за оценка) един потенциален кандидат няма яснота за това каква оценка ще получи, поради това че няма възможност за предвиждане какви оферти биха дали останалите кандидати. Вярно е, че съгласно чл. 33, ал. 1, изр. първо от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но по аргумент от чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията в така представените документи не може да се използва като показател за оценка на офертите. В този си вид, Методиката за оценка има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, тъй като са поставени пречки пред тяхното евентуално участие. Методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, поради обстоятелството, че начинът за определяне на оценката по П1 и свързаните с него подпоказатели не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, а в допълнение се предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, за което е налице изрична нормативна забрана.

При така изложеното, следва да се има предвид следното:

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Според настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна:

Няма спор по делото, че Община град Добрич е икономически оператор, страна по Договор BG16RFOP001-1.011-0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с шест обособени позиции.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г.". Жалбоподателят, в качеството си на Възложител, е сключил договор с конкретни изпълнители по шестте обособени позиции. (л. 136 – 225)

По делото няма спор по отношение начина на формулиране на конкретните критерии за възлагане.

По – горе съдът изложи своите мотиви защо счита доводите на административния орган за наличие на установено нарушение за правилни. Всяко едно нарушение е подробно обсъдено и обосновано с конкретните фактически основания в оспореното Решение, като установяването на всяко от тях е предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, т.е. налице е втората предпоставка.

На следващо място, събраните по делото доказателства и сторените вече изводи за установени нарушения, сочат, че с процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за установяване на нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако Възложителят не беше допуснал нарушенията, установени от УО, би могло обществената поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по -ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки.

Правилна е квалификацията на установените нарушения като нередности именно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 обхваща нередности, свързани с използване на:

- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или

- условия за изпълнение на поръчката, или

- технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Административният орган е определил установените нарушения като нередност по т. 11, б. „б“ в редакцията на тази точка към момента на постановяване на Решението (изм. - ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), а именно: случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че обжалваното Решение се основава на разпоредба, която не е действала към момента на провеждане на обществената поръчка, макар в Наредбата да не е предвидено обратно действие на същата.  Наредбата е нормативният акт, който с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции, а не квалификацията на нарушенията, която е по ЗОП във връзка със ЗУСЕСИФ и съответно европейското законодателство. Органът правилно е подвел установената нередност към т. 11. В предходната редакция, нормотворецът е формулирал съвсем накратко нередността като „дискриминационни технически спецификации“, а в описание на нередността и примери е посочил: „поставяне на характеристики, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка.“ Също в предходната редакция предвиденият процент за установените по т. 11 от Приложение № 1 нарушения е 25%, като може да бъде намален до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В актуалната към датата на постановяване на Решението редакция на т. 11 по Приложение № 1, нередността е описана вече по – подробно, като е направено разграничение от т. 10, а в описание на нередността и примери по буква. „б“ е указано конкретно в какво се състои нередността, за която обаче изрично освен това е предвиден процент за финансова корекция от 5 %. От сторения по – горе анализ, е видно, че са налице предпоставките именно за буква “б“ на т. 11 от Приложение № 1.

По делото няма спор относно основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Математическата проверка сочи на правилно изчислен на тази база размер на финансова корекция. Съобразно нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани съгласно т. 11 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на разходите, засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената поръчка, а именно стойността на сключените договори между Възложителя и конкретните изпълнители, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Налице е фиксиран размер на финансовата корекция от 5%, което административният орган е отчел. Финансовата корекция е определена за нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай диференцираният метод е неприложим.

Предвид изложеното, настоящият състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата корекция, са правилно приложени.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.

Констатираните действия от страна на Възложителя, сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на Община град Добрич е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на  административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно стореното в тази насока искане от страна на ответника, приложен Списък с разноски и доказателсва за заплащането им към него (л. 259 – 263), на основание чл. 143, ал. 4 АПК, на същия следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно приложените по делото доказателства, в размер на 6870.66 лв. (шест хиляди осемстотин и седемдесет лева и 66 стотинки). В заседание е направено от процесуалния представител на жалбоподателя възражение за прекомерност на възнаграждението на процесуалния представител на ответника. Съдът счита същото за неоснователно предвид нормата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съгласно който за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е, при материален интерес от 10 000 лв. до 100 000 лв. (в случая 319 554.90 лв.) в размер на 830 лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв., т.е. при изчисление, много по – голям от договорения и изплатен размер.

При справка с нормата на чл. 27, ал. 7 от ЗУСЕСИФ съдът установи, че към момента на подаване на жалбата, по която е образувано настоящото производство (дата на пощенското клеймо – 09.12.2019 г.), е била отменена нормата на чл. 27, ал. 7 от закона, съгласно която общините бяха освободени от държавна такса по този закон. (ДВ, бр. 94 от 2019 г.) С оглед на това и предвид обстоятелството, че съдът не е събрал дължимата такса, то на основание чл. 27, ал. 6 от закона, следва да осъди жалбоподателя да заплати по сметка на Административен съд – Добрич държавна такса по жалбата в размер на 1700 лв. (хиляда и седемстотин лева).

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. посл. от АПК, Административен съд – Добрич, І състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба от Община град Добрич, представлявана от Кмета ****, срещу Решение № РД – 02 – 36 – 1289/ 15.11.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по Проект "Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“, Договор BG16RFOP001-1.011-0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с шест обособени позиции.

ОСЪЖДА Община град Добрич, област Добрич, ЕИК ****, адрес: гр. Добрич, ул. "България" № 12 да заплати на Министерство на регионалната развитие и благоустройството сумата от 6870.66 лв. (шест хиляди осемстотин и седемдесет лева и 66 стотинки) за съдебно – деловодни разноски.

ОСЪЖДА Община град Добрич, област Добрич, ЕИК ****, адрес: гр. Добрич, ул. "България" № 12 да заплати по сметка на Административен съд – Добрич държавна такса по жалбата в размер на 1700 лв. (хиляда и седемстотин лева).

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                  СЪДИЯ: