Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

34

гр.Добрич, 13.02.2020 год.

 

В   И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

           ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,в открито съдебно заседание на  тринадесети януари  две хиляди и двадесета година Втори състав:

 

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ : МИЛЕНА МАРКОВА-ГЕОРГИЕВА

при участието на секретаря МАРИЯ МИХАЛЕВА разгледа докладваното от председателя адм.д. № 715/2019г. по описа на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:

           Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ (Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове).

Образувано е по жалба вх.№ 3323/23.11.2019г. на община град Добрич, представлявана от кмета Йордан Йорданов,подадена чрез адв. И.А., против  Решение BG16RFOP001-1.011-0005-C01-M055/ 06.11.2019г. на Зам. министъра на МРРБ и управляващ орган на ОПРР за налагане на финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  BG16RFOP001-1.011-0005-C01-M055 от 2017г. по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.

            В жалбата се твърди, че Решението противоречи на материалния закон и се иска да бъде отменено на подробно изложени в нея съображения. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява адв. И.А., която поддържа жалбата и във връзка със становишщето на ответника,че жалбата е просрочена допълва,че актът не е надлежно връчен съгласно чл.61 от АПК. Настоява,че  изпращането на АА чрез системата ИСУН, следва да се упражнява   добросъвестно от административния орган.Заявява,че в случая съобщението е изпратено след края на работния ден и по този начин срокът за обжалване се  скъсява.Претендира присъждане на разноски.

           Ответникът се представлява от адв.М.М., който оспорва жалбата като недопустима поради просрочие.Алтернативно оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа  и правна страна :

           Жалбата  е подадена от активно легитимирана страна, имаща правото и интереса от оспорването и в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването.  Неоснователно е възражението на ответника за подаване на жалбата след този срок. От жалбоподателя като доказателство е представена електронна извадка от системата /л.60/ от която се установява,че Решение по сигнали №1106 и №1138 е регистрирано на 06.11.2019г. в 17 часа, а датата на прочитане е 07.11.2019г. в 15:52ч. С оглед указанията на съда,че ответникът не сочи достатъчно доказателства за твърдението си за просрочие на жалбата, същият е представил електронни извадки от системата /л.325-л.328/ които опровергават твърдението му,тъй като се установява,че Решение по сигнали №1106 и №1138 е доставено на 06.11. 2019г. в 17:02 часа, а датата на първо прочитане е 07.11.15:52 часа. Видно от Заповед №886/19.07.2017г. на Кмета на община Добрич-л.292, работното време на общината е от 08:00 до 17:00 часа. Безспорно е,че Решението е изпратено и получено в извън работно време на общината и е прочетено от жалбоподателя на следващия работен ден в рамките на работното време т.е, на тази дата решението е станало известно на жалбоподателя. Това именно е  датата, относима за преценката на срочността на жалбата. Налице е и друго доказателство на л.123 който съдържа извадка от информационната система.От извадката също се установява,че съобщението за Решение по сигнали №1106 и №1138 е изпратено на 06.11.2019г. и е отворено за първи път на 07.11.2019г. Отделно от това, решението е  изпратено и чрез куриер, като пратката е взета на 21.11.2019г. в 16:44 и е адресирана „до поискване“-л.60 гръб и л.328. Във връзка с изложеното, неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че административният акт не е надлежно съобщен по чл.61 от АПК. Нормата на чл.61 от АПК препраща към чл.18а от АПК, а приложимата в случая хипотеза е на чл.18а,ал.5 от АПК.

           Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административно процесуалния кодекс.Изложеното налага извод, че жалбата е допустима.Разгледана по същество е неоснователна поради следното:

          На 28.12.2017г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството,Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.-Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,представлявано от Деница Пламенова Николова –Ръководител на Управляващия орган на ОПРР и           Община град Добрич, представлявана от Йордан Тошков Йорданов е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. в максимален размер до 6 193 021,62 лева по ОП „Региони в растеж“ за изпълнение на проектно предложение  BG16RFOP001-1.011-0005,Реконструкция и обновяване на образователна инфраструктура  в Добрич-I.

           С Решение № Р-26/23.04.2018г. на Кмета на община град Добрич е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура в Добрич с 4 обособени позиции както следва:

           ОП 1- „СМР  по реконструкция и  обновяване на образователната инфраструктура на сградата на езикова гимназиГео Милев“ гр.Добрич“;

           ОП 2-  „СМР по по реконструкция и  обновяване на образователната инфраструктура на сградата на Природоматематическа гимназия „Иван Вазов“ гр.Добрич“ ;

           ОП 3- „СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на Основно училище „Христо Ботев“ гр.Добрич“ ;

           ОП 4- „СМР по реконструкция и обновяване на образователната инфраструктура на сградата на Детска градина 32 „Зорница“ гр.Добрич“.

         Видът на процедурата е открита процедура по чл.18,ал.1,т.1 ЗОП.

          Процедурата по ОП №3 е била пракратена. По останалите обособени позиции процедурата е проведена, като след приключването й са сключени 3 договора, които са приложени по делото.

           След приключване на процедурата по обществената поъчка и сключване на договорите, в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” към МРРБ са получени два сигнала за нередност, които са регистрирани в УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.  с № 1106 и № 1138.   

            По първия сигнал № 1106 е констатирано съществено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП – възложителят е формулирал изисквания,които необосновано ограничават участието на лица в процедурата а именно:

            в т.III.1.3 от обявлението за обществената поръчка е посочено,че участникът следва да е изпълнил през последните пет години строителство с предмет,идентичен или сходен с този на поръчката на минимум един обект.Под строителство,идентично или сходно с предмета на поръчката се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или текущ ремонт и/или реконструкция на сграда-строеж четвърта или по-висока категория по смисъла на чл.137 от ЗУТ-за всички обособени позиции.

           Възложителят е уточнил, че за изпълнено се счита строителство за строеж/обект,въведен в експлоатация.С това уточнение според Ръководителя на УО на ОПРР, необосновано се ограничава участието на лица в процедурата , тъй като строителят предава обекта на възложителя,ведно със строителните книжа, при съставянето на акт обр.15, с което ангажиментите му  по договора за строителство приключват. Според подателя на сигнала, съгласно приложимото законодателство, строителят не участва в процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване. Същият не е адресат на издадените документи и не разполага с тях.Също според подателя на сигнала, въвеждането в експлоатация не е обвързано с определянето на технически възможности на участниците,доколкото не доказва изпълнен строеж, а годност за ползване.

           В същата т.III.1.3 от обявлението за обществената поръчка е посочено,че участникът следва да разполага с технически ръководител,отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ. Анализирано е,че не е посочено на коя алинея от нормата следва да отговаря лицето.Подателят на сигнала прави извод,че възложителят изисква лице,което отговаря на всички условия в нормата вкл. на условието по чл.163а,ал.1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов договор. Това изискване има дискриминационен характер, тъй като още на етап подаване на офертата налага на заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице-технически ръководител,без да имат сигурност,че ще спечелят поръчката.Това условие ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката,чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, коит притежават изискуемите квалификация и опит,но не са на трудов договор със съответния участник.

           Подателят  на сигнала коментира и втората хипотеза на чл.163а,ал.3 от ЗУТ съгласно която, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон.Подателят на сигнала счита,че това условие ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт– чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на офертата налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Допълва,че на етапа на кандидастване съотвутният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи.Такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.

          За подадения сигнал и съдържанието му, жалбоподателят е бил уведомен с писмо. В писмото подробно е описано становището на подателя на сигнала, анализът на УО и заключението му относно твърденията на подателя на сигнала. УО е приел,че изискването „За изпълнено се счита строителство за строеж/обект  въведен в експлоатация“ е ограничително. В анализа си УО се позовава на нормите на чл.176,ал.1; чл.169,ал.1 и ал.3 и чл.177 от ЗУТ,както и чл.7,ал.3,т.15 от Наредба №3 от 31.юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.Прави заключение,че нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност:

          Нарушението произтича от действието на бенефициента-възложител;

           Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство-чл.2,ал.2 от ЗОП,във връзка с чл.59,ал.2 от ЗОП;

-                Нарушението има финансово отражение-при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта,като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти,което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

           УО на ОПРР е приел също за основателно и соченото от подателя на сигнала по условието Техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ,като посоченият експерт следва да притежава и опит като технически ръководител в изпълнението на минимум едно завършено строителство.УО цитира текста на чл.2,ал.2 от ЗОП съгласно който,при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Счита, че въведеното изискване към техническия ръководител „отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ необосновано ограничава участието на неопределен брой заинтересовани лица,като излага подробно съображения. Прави заключение,че нарушението следва да се посочи като нередност,тъй като се установява съставомерност:

-                нарушението произтича от действието на бенефициента-възложител;

-                Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство -чл.2,ал.2 от ЗОП,във връзка с чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП и 59,ал.2 от ЗОП;

- нарушението има финансово отражение-при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта,като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти,което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

           За двете установени нарушения, УО е посочил кои разпоредби на националното право не са спазени и кои са нарушените разпоредби на правото на ЕС. И двете нарушения са основание за налагане на финансова корекция и са квалифицирани като нередност по т.11, “Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Съгласно т.11, б.“б“  от Приложение към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ,предвиденият размер на финансова корекция и за двете нарушения е 5 на сто. УО се е позовал на чл.7 от Наредбата съгласно който, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение №1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложим за всяко от тях.В случая в писмото УО е заявил,че за двете нарушения следва да се определи една финансова корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. В заключение в писмото е дадено указание,че в 2-седмичен срок от получаване на същото,бенефициуентът има право да представи бележки и възражения по основанията и предвидената финансова корекция,включително и писмени доказателства.

           Община град Добрич се е възползвала от правото си и е депозирала възражение, с което изразява несъгласие с приетото от УО.Счита,че изискването въведено с дефиниращото понятие за строителство уточнение, не е в нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП.Според разпоредбата на чл.64,ал.1,т.1 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Съответен според бенефициера на правната норма е вложеният в уточнението на възложителя смисъл.След като изпълнението на строежите,за който специалният закон предвижда съставяне на актове за въвеждане в експлоатация,то следва да се доказва със самите актове,като за изпълнено строителство следва да се счита това,което е въведено в експлоатация с изключение на тези,които не се въвеждат,какъвто не е строежът,предмет на обществената поръчка.Счита за неоснователен изводът на УО,че по този начин необосновано се ограничава участието на лицата в процедурата,тъй като строителят предавал обекта на възложителя ведно със строителните книжа,при съставянето на акт обр.15,с което неговите ангажименти по договора за строителство приключват.Не отрича,че строителят не взема участие в процедурата по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване,но тяхното получаване е пряко свързано с качеството на извършеното строителство предвид което, формулираното уточнение дава възможност действително да се преценят възможностите на участника за качествено изпълнение на възложеното му строителство.Особено набляга ,че самият успешен строителен процес приключва с издаването на удостоверение за въвеждането на обекта в експлоатация.В подкрепа се позовава на чл.3,ал.1 от договора за обществена поръчка съгласно който, окончателното плащане е в срок до 30 календарни дни след представяне на фактура,протокол за приемане на извършените СМР, съставен от изпълнителя,подписан от възложителя, консултанта и изпълнителя,екзекутивна документация и след въвеждането на строежа в експлоатация.Позовава се и на чл.4 от същия договор съгласно който, строежът,предмет на договора, се счита окончателно завършен с въвеждането му в експлоатация.Според възложителя,цитираните текстове от договора доказват, че изпълнителят е обвързан с въвеждането на обекта в експлоатация като гаранция, за успешно финализиране на строителния процес и качествено изпълнение на възложената му работа.Във възражението са цитирани и норми от европейското право,които според възложителя са в полза на твърденията му.

           По отношение на изискването техническият ръководител да отговаря на чл.163а от ЗУТ, прието като нарушение, и квалифицирано като нередност, във възражението се настоява,че посочване на нормата ,без да се сочи на коя точно от нея хипотеза  трябва да отговаря техническият ръководител цели да се избегне всяко ограничаване на участниците,тъй като законът изчерпателно е уредил изискванията към техническите ръководители на строежи.Ясно е посочено, че участникът следва да разполага с персонал, който има необходимата съгласно нормата професионална компетентност.Настоява се,че липсата на назначен по трудов договор технически ръководител не е предвидено като основание за отстраняване от участие в процедурата.Не е предвидено участникът да доказва наличието на трудови правоотношения с техническия ръководител.Счита,че УО неправилно тълкува и прилага чл.2,ал.2 от ЗОП и чл.163а от Закона за камарата на строителите /може би се има предвид ЗУТ/.

           По вторият сигнал за нередност № 1138 е констатирано съществено нарушение на чл.2,ал.1,т.1,във връзка с чл.107,т.2,б.”а” от ЗОП-офертата на участника, определен за изпълнител по ОП-4, не отговаря на предварително обявените условия.В документите за участие възложителят е поставил изискване към “Ценово предложение “ образец №9, участниците да приложат попълнено КСС по образец/количествен остойностна сметка/. При проверка е установено,че офертата на избрания изпълнител по ОП-4, по  някои позиции от КСС предложените количества не съответстват на количествата,заложени от възложителя в документите за участие и на тези по ДБФП/договор за безвъзмездна финансова помощ/,като установеното е представено нагледно в табличен вид.Според подателя на сигнала,комисията е следвало да отстрани участника и да прекрати процедурата по тази позиция,тъй като участникът е бил единствен. Налице е нарушение на чл.107,т.2,б.“а“ от ЗОП,тъй като офертата на избрания кандидат не отговаря на предварително обявените условия.

             За подадения сигнал и съдържанието му, жалбоподателят е бил уведомен с писмо /л.136-л.139/. В писмото подробно е описано становището на подателя на сигнала, анализът на УО и заключението му относно твърденията на подателя на сигнала.УО е извършил повторна проверка на ценовото предложение на избрания за изпълнител на обособена позици-4,която е потвърдила констатацията на подателя на сигнала. Изрява се мнение,че на стр.18 от Документите за участие възложителят е посочил,че освен на основанията по т.8, възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката в обявлението за обществена поръчка и/или в настоящата документация. Упоменато е,че от участие за ОП-4 са отстранени 7 броя участници, но офертата на единствения допуснат участник не отговаря на предварително определените от възложителя условия. УО прави заключение,че нарушението следва да се посочи като нередност,тъй като се установява съставомерност:

-                нарушението произтича от действието на бенефициента-възложител;

- нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство-чл.2,ал.1,т.1 и чл.107,т.2,б.“а“  от ЗОП ;

- нарушението има финансово отражение-при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП и чрез незаконосъобразния избор на изпълнител е намалена конкуренцията ,което води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта,което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,като с незаконосъобразният избор на изпълнител е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти, което би  довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.

           УО е посочил кои разпоредби на националното право не са спазени и кои са нарушените разпоредби на ЕС. Нарушението е основание за налагане на финансова корекция и е квалифицирано като нередност по т.14, “Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от Приложение към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденият размер на финансова корекция на нарушението е 25 на сто за поръчки по чл.20,ал.1 от ЗОП. Община град Добрич се е възползвала от правото си, и е депозирала възражение, с което изразява несъгласие с приетото от УО.

           На 06.11.2019г. е издадено оспорваното Решение с рег.РД-02-36-1249 с което за констатирани нарушения с негативно финансово влияние e наложена финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключените договори с изпълнители и 25% от разходите по сключения договор по ОП-4.    

           В Решението са изложени подробни мотиви относно установените нарушения, коита представляват нередност. Мотиви са изложени   и относно  размера на наложените финансови корекции,като е посочено и правното основание за това,както и изчисления размер на корекциата.Мотивите съдържат  описание на проведената процедура за обществена поръчка и констатации от  извършената проверка на подателя на сигналите. Цитирани са части от документите, одобрени за участие в откритата процедура.Възлагането на поръчката е извършено чрез „открита процедура“ по чл.18,ал.1 от ЗОП с прогнозна стойност 5 037 259,68 лева без ДДС, като разпределението на стойността по обособените позиции е посочено в решението.Описана са  фактическата обстановка, твърдените нарушения, становището на бенефициента, анализът на нарушенията и е изразено становището на УО.

           Решението е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт Деница Николова, Зам.министър на МРРБ е определена за ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. С оглед на това Решението е издадено от компетентен орган.

           Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

           Член 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.Спазена е и регламентираната в член 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ процедура по администриране на нередност.

           Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, се претендира нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

           Управляващият орган е приел, че при провеждането на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения на ЗОП.Установените и описани нарушения безспорно  са  нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като последицата от тях е нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е и спорът между страните в настоящото производство а именно,  дали са допуснати посочените от УО  нарушения на ЗОП, и дали тези нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.

           Безспорно Община град Добрич има качеството на икономически субект. В това свое качество,страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд при  провеждането на която са допуснати нарушения на ЗОП.Тези действия безспорно  са  нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като последицата от тях е нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове.Изложените в тази насока от УО съображения са правилни и законосъобразни.

           Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че всички посочени в  сигнала твърдения за нередност за определяне на ограничителни изисквания към участниците в процедурата, потвърдени от УО са субективни, бланкетни, формалистични, неоснователни и неподкрепени със солидни доказателства. Според съда административният орган е направил констатациите и изводите си  въз основа на доказателствата,съдържащи се в административната преписка по провеждане на процесната обществена поръчка и това е правилният подход, като се има предвид,че предмет на проверката е именно процедурата по провеждане на тази обществена поръчка.Изводите на АО относно наличие на нарушения на ЗОП напълно съответстват с тези доказателства.В тази връзка е неясно защо според жалбоподателя следва да се търсят други доказателства,след като в негова тежест е да представи такива,които да оборят констатациите за нарушения. Следва да се отбележи,че жалбоподателят е упражнил в пълна степен процесуалните си права в административното производство.Дадени са му указания,че освен становище по подадените сигнали може да представи и писмени доказателства,но представените не опровергават наличието на вреда . Относно писмените възражения съдът прецени,че те до известна степен съвпадат с тези в настоящата жалба и по всяко едно възражение административният орган е изложил много подробни съображения за неоснователността им.Прави впечатление,че жалбоподателят особено настоява,че въведените от него изисквания са с цел да не се дава предимство на някои от участниците, но с направеното от него уточнение, че за изпълнено се счита строителство за строеж/ обект,въведен в експлоатация, необосновано е ограничил участието на лица в процедурата. С това именно уточнение, необосновано се ограничава участието на лица в процедурата, тъй като строителят предава обекта на възложителя,ведно със строителните книжа, при съставянето на акт обр.15, с което ангажиментите му  по договора за строителство приключват. Строителят не участва в процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване. Същият не е адресат на издадените документи и не разполага с тях,предвид което представянето им на етапа на представяне на офертата е необсновано.Въвеждането в експлоатация не е обвързано с определянето на технически възможности на участниците,доколкото не доказва изпълнен строеж, а годност за ползване. Съгласно чл.177 от ЗУТ,след завършването на строежа и приключване на приемните изпитвания, когато те са необходими, възложителят подава заявление пред органа по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя окончателния доклад по чл. 168, ал. 6, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификатор на обекта на кадастъра, подлежащ на въвеждане в експлоатация,а окончателния доклад се изготвя от лицето,упражняващо строителен надзор.Все в тази връзка, след завършването на строежа, до въвеждане на същия в експлоатация следва да се извършат действия  както от възложителя,така и от лицето, упражняващо строителен надзор което води до единственият извод,че въвеждането на строежа в експлоатация не е функция само от надлежното извършване на строителството.

           Правилно АО е преценил и изискването, участникът да разполага с технически ръководител,отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ, като нарушение. Така формулираното изискване не дава яснота,на коя точно алинея от нормата следва да отговаря лицето,което води до извода,че възложителят изисква лице,което да отговаря на всички условия в нормата вкл. на условието по чл.163а,ал.1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов договор. Това изискване има дискриминационен характер, тъй като още на етап подаване на офертата налага на заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице-технически ръководител,без да имат сигурност,че ще спечелят поръчката.Това условие ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката.Що се отнася до хипотезата на чл.163а,ал.3 от ЗУТ съгласно която, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон,условието ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт– чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на офертата налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.На етапа на кандидастване съотвтният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да имат признати/ легализирани дипломи. Такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Предвид изложеното,безспорно е,че е налице  съществено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,тъй като възложителят е формулирал изисквания,които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и правилно то е определено като нередност по т.11,във връзка с т.10 от Приложение към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ а именно: “Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

           Като правилно съдът прецени и следващото посочено нарушение, определено като нередност по т.14 от Приложение към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. След извършена повторна проверка на офертата на участника, определен за изпълнител по ОП-4, е установено,че същата не отговаря на предварително обявените условия. В документите за участие възложителят е поставил изискване към “Ценово предложение “ образец №9, участниците да приложат попълнено КСС по образец,но офертата на избрания изпълнител по ОП-4, по  някои позиции от КСС предложените количества не съответстват на количествата,заложени от възложителя в документите за участие и на тези по ДБФП.Действително, това е съществено нарушение на чл.2,ал.1,т.1,във връзка с чл.107,т.2,б.”а” от ЗОП. При положение,че офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на предварително обявените условия, комисията е следвало да отстрани участника и да прекрати процедурата по тази позиция,тъй като участникът е бил единствен.

Констатираните действия от страна на Възложителя, сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на Община град Добрич е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на  административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и предвид направеното искане на ответната страна следва да бъдат присъдени разноски за изрлатен хонорар за един адвокат, в размер на 8 985,84 лева.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 4 от АПК, Административния съд – Добрич, ІІ състав

 

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба вх.№ 3323/23.11.2019г. на община град Добрич, представлявана от кмета Йордан Йорданов,подадена чрез адв. И.А., против  Решение BG16RFOP001-1.011-0005-C01-M055/ 06.11. 2019г. на Зам. министъра на МРРБ и управляващ орган на ОПРР за налагане на финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  BG16RFOP001-1.011-0005-C01-M055 от 12.2017г. по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.

ОСЪЖДА община град Добрич, представлявана от кмета Йордан Йорданов, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата в размер 8 985,84 / осем хиляди деветстотин осемдесет и пет лв и осемдесет и четири ст./ лева, представляваща изплатен адвокатски хонорар.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                         Административен съдия: