Р Е Ш Е Н И Е

№ ………./05.12.2018г., гр.Добрич

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

          ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на пети ноември  две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА

 

            При участието на секретаря ИРЕНА ДИМИТРОВА разгледа  докладваното от председателя адм.д. № 587/2018г. по описа на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството по делото е по чл.145 и сл. от АПК, във вр. чл.124 от ЗДСл. 

            Образувано е по подадена чрез пълномощник жалба от Ю.Г.И. ЕГН ********** *** срещу заповед № 77/24.08.2018г. на кмета на община Каварна, с която на основание чл.107, ал.1, т.5, във вр. чл.108 от ЗДСл, е прекратено служебното му правоотношение на длъжността “главен архитект” в община Каварна, считано от 24.08.2018г. Излагат се доводи за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че в противоречие с разпоредбата на чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл административният орган е приел, че е налице нова фактическа обстановка, която води до обективна невъзможност за изпълняване на задълженията от държавния служител. Сочи се, че за да е налице обективна невъзможност, следва да са осъществени три правнорелевантни факта – да е създадена нова фактическа обстановка, тя да води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност и причините за невъзможност да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение, като в случая не е налице нито един от тях. Твърди се, че в мотивите на заповедта като нови фактически обстоятелства се сочат общественото недоволство и опорочената репутация на жалбоподателя, с което се въвеждат нови изисквания, които не представляват материалноправно основание за прекратяване на служебното правоотношение при хипотезата на чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл. Оспорват се като необосновани мотивите на административния орган, че жалбоподателят е причинил имуществени вреди на община Каварна и му е отнето имущество в полза на държавата на стойност 4 306 026 лева. Твърди се, че тези изводи на съда са произволни и не се подкрепят от събраните по административната преписка писмени доказателства. Сочи се, че с присъда № 66/14.07.2015г. по нохд № 531/2014г. по описа на Варненския окръжен съд жалбоподателят е оправдан по обвинението по чл.283а, във вр. чл.20, ал.2 от НК, включително и за нанесена от жалбоподателя вреда на община Каварна в размер на 78 233 лева. В мотивите на присъдата изрично е прието, че на община Каварна не са били причинени каквито и да било имуществени вреди, тъй като имотите са били отчуждени възмездно и в патримониума на общината са постъпили парични средства. Счита се, че неправилно административният орган е приел, че на жалбоподателя е отнето имущество на стойност 4 306 026 лева, тъй като липсват доказателства за това в административната преписка. Твърди се, че с решение на № 357/29.12.2017г. по гр.д. № 670/2014г. на Добричкия окръжен съд е постановено да му бъде отнето имущество само на стойност 1 033 551, 29 лева. Решението на окръжния съд е обжалвано пред Варненския апелативен съд, който с решение № 95/17.07.2018г. по в.гр.д. № 245/2018г. го е обезсилил и е прекратил производството по делото поради недопустимост на иска, като решението на апелативния съд не е влязло в сила. По изложените съображения се иска отмяна на заповедта, както и присъждане на сторените от жалбоподателя разноски по делото.                    

          Ответникът – кметът на община Каварна, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на жалбата по съображения, че обжалваната заповед е законосъобразна, правилна и мотивирана.  

          Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа  и правна страна : 

Жалбата, като подадена в срок и от легитимирано лице, адресат на оспорения административен акт, е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е и основателна.

Не е спорно по делото, че жалбоподателят Ю.Г.И. е назначен на длъжността “главен архитект” на община Каварна, като със заповед № 355/25.06.2012 г. на кмета на общината Каварна е отстранен временно от работа на основание чл.100, ал.2 от ЗДСл до приключване на образуваното срещу него наказателно производство и във връзка с наложената му по чл.69, ал.2 от НК мярка на процесуална принуда.

С присъда № 66/14.07.2015г. по НОХД № 531/2014г. по описа на Варненски окръжен съд, потвърдена с решение № 17/28.01.2016г. по ВНОХД № 332/2015г. по описа на Варненски апелативен съд, И. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл.283, във вр. чл.26 от НК за това, че в качеството си на длъжностно лице, в условието на продължавано престъпление, е използвал служебното си положение, за да набави за Е.Л.И.противозаконна облага в размер на 78 233 лева при продажбата на два общински имота, като на основание чл.78а от НК е освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание глоба, респективно е оправдан по първоначално повдигнатото му обвинение по чл. 283а, във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК.

След влизане в сила на присъдата И. подава молба да бъде възстановен на работа поради отпадане на основанието за временното му отстраняване. Кметът не се произнася, поради което И. обжалва мълчаливия му отказ пред Административен съд Добрич. С решение № 263/04.08.2016 г. по адм. д. № 260/2016г. съдът отменя отказа и връща преписката на органа за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите към решението. Решението на Административен съд Добрич е оставено в сила с решение № 9703/20.07.2017г.  по адм. д. № 10391/2016 г. по описа на ВАС, V отделение.

При новото произнасяне кметът на община Каварна издава заповед № 864/10.08.2017г., с която отказва да възстанови И. на заеманата от него длъжност „главен архитект“ на община Каварна. С решение №  433 от 03.11.2017г. по адм. дело № 495/2017г. по описа на Добричкия административен съд тази заповед е обявена за нищожна. Решението е оставено в сила с решение № 10120 от 25.07.2018г. по адм. дело № 14370/2017г. по описа на Върховния административен съд.

В изпълнение на първоинстанционното решение е издадена заповед № 15/22.08.2018г. на кмета на община Каварна, с която жалбоподателят е възстановен на работа, считано от 22.08.2018г., като му е определено основно месечно възнаграждение в размер на 1009 лева. Заповедта е връчена на 24.08.2018г., като още същия ден му е връчена и обжалваната заповед № 77/24.08.2018г., с която на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл, във вр. чл.108 от ЗДСл е прекратено едностранно без предизвестие служебното му правоотношение, считано от 24.08.2018г. В заповедта са цитирани част от мотивите на влязлата в сила присъда, съгласно които И., заемайки дълги години длъжността “главен архитект” на общината, имал постоянен достъп до информация относно свободните парцели, предлагани от община Каварна за жилищно строителство, както и относно лицата, които са предприели действия в тази насока или са се интересували от възможността да придобият право но строеж върху общински терен или, ако вече са придобили такъв според изискванията, да закупят такъв. Разполагайки с тази информация, както и познавайки добре установената административна процедура и практиката по нейното реализиране И. решил да се възползва по неправомерен начин от провежданата в общината социална и жилищна политика и да облагодетелства Е.Л.И.– негова бивша съпруга, без самата тя да отговаря на нормативно установените изисквания, като за целта използвал статута на правоимащите по социалните критерии на община Каварна лица. Административният орган е приел, че с освобождаването на И. от наказателна отговорност не е заличен престъпният характер на деянието му, нито нанесените на общината в резултат на престъплението имуществени вреди на обща стойност 78 233 лева, с оглед на което са налице съмнения относно възможността за изпълнение на служебните му задължения занапред. На следващо място в заповедта е посочено, че против жалбоподателя И., неговата бивша съпруга Е.Л.И.и двете им дъщери е образувано съдебно производство по реда на чл.74 от ЗОПДНПИ по предявени от КОНПИ искове за отнемане на незаконно придобито имущество на обща стойност от 4 690 825, 19 лева, като проверяваният период е от 24.06.2003г. до 24.06.2013г. - време, в което И. е изпълнявал длъжността главен архитект на община Каварна. В съдебното производство ответниците не са доказали законен произход на средствата за придобиване на процесното имущество, с оглед на което с решение на Добричкия окръжен съд от 29.12.2017г. по гр.д. № 670/2014г. е постановено отнемането на имуществото в полза на държавата. Прието е, че това решение и присъдата спрямо арх. И. провокират общественото недоволство и негативните реакции на жителите на община Каварна, в социалните мрежи е налице вълна на възмущение за използването на статута на правоимащите по социалните критерии на община Каварна с цел лично облагодетелстване, като името на арх. И. става нарицателно за символ на злоупотреба в общинска администрация Каварна. Устоите на местното самоуправление в гр.Каварна са разклатени, като същата реакция има и след медийното отразяване на решение № 10120/25.07.2018г. на ВАС, V отделение, по адм. д. № 14370/2017г., с което е обявен за нищожен отказът на кмета на общината да възстанови И. на заеманата от него длъжност като държавен служител. С оглед на гореизложеното административният орган е приел, че е налице нова фактическа обстановка – от една страна, под натиска на общественото недоволство, работодателят в качеството си на кмет на общината е длъжен да се съобрази с местната общност и да закрепи доверието в местното самоуправление, поради което е налице невъзможност да продължи служебното правоотношение на И.. От друга страна, опорочената репутация на И. ***, злоупотребил със статута на правоимащите по социалните критерии на общината лица, също води до изпадане в невъзможност от негова страна да изпълнява служебните си задължения по конкретната длъжност. Направен е извод, че служебното правоотношение следва да бъде прекратено поради наличие на нова фактическа обстановка, която води до невъзможност за изпълняване на задълженията на длъжността главен архитект на община Каварна и причините за това са непреодолими и за двете страни в правоотношението.

От събраните по делото писмени доказателства е видно, че през 2014г. Комисията за отнемане на незаконно придобито имущество е предявила срещу Ю.Г.И., Е.Л.И., Г.Ю.М.и Л.Ю.Г.искове по чл.74 от ЗОПДНПИ (отм.) за отнемане на незаконно придобито имущество на стойност 4 690 825, 19 лева, а след направено изменение на исковете - на обща стойност 4 306 026, 79 лева. Исковете против И. първоначално са в размер на 1 287 957, 39 лева, като след направен отказ и изменение размерът им е намален на 1 033 551, 29 лева. С решение 7 от 29.12.2017г. по гр.д. № 670/2014г. по описа на Добричкия окръжен съд така изменените искове са уважени изцяло, като в полза на държавата е отнето имущество на стойност 4 306 026, 79 лева, в т.ч. и имущество от Ю.Г.И. на стойност 1 033 551, 29 лева. Решението е обжалвано и от четиримата ответници, като с решение № 95 от 17.07.2018г. по въззивно гр.д. № 245/2018г. на Варненския апелативен съд е обезсилено изцяло и производството по делото е прекратено поради недопустимост на исковете с мотива, че решението на Комисията за образуване на производство по ЗОПДНПИ (отм.) срещу И. е взето след изтичането на преклузивния едногодишен срок по чл.27, ал.1 от ЗОПДНПИ (отм.), което води до недопустимост и на образуваното срещу ответниците исково производство по реда на чл.74 от ЗОПДНПИ. Въззивното решение не е влязло в сила. Обжалвано е с касационна жалба, по която е образувано гр.д. № 3296/2018г. по описа на Върховния касационен съд, ІV г.о., което е висящо понастоящем.  

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното :

По делото няма спор по фактите. Единственият спорен въпрос между страните е налице са материалноправните предпоставки за издаване на заповед по чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл. 

Посочената разпоредба урежда възможността за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването без предизвестие, ако е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл.103, ал.1, т.3 от ЗДСл. Съгласно чл.108, ал.1 от ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване. В предл. 2 на същия текст изрично е предвидено, че в случаите по чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл актът следва да съдържа фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, като съблюдаването на това изискване е абсолютно условие за законосъобразност на административния акт. В случая е безспорно, че процесната заповед е издадена от компетентния за това административен орган – органа по назначаването, при спазване на изискванията за форма и съдържание, с посочване на фактическите и правните основания за нейното издаване, и при липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Тя обаче е издадена при неправилно приложение и тълкуване на материалния закон.

За да прекрати служебното правоотношение на жалбоподателя, органът по назначаването е приел, че е налице нова фактическа обстановка, която води до невъзможност за изпълняване на задълженията на длъжността главен архитект на община Каварна и причините за това са непреодолими и за двете страни в правоотношението.

В позитивното право липсва легално определение на понятието “обективна невъзможност”. Правната доктрина и съдебната практика приемат, че обективната невъзможност за изпълнение представлява реално съществуваща нова обстановка, при която дължимото изпълнение на служебните задължения е станало невъзможно по причини, които са непреодолими от страните по съответното правоотношение, защото произтичат от източници и фактори, които са неподвластни на тяхната воля и те не са съдействали за настъпването им по какъвто и да било начин. Следователно решаващото в случая е, че изпълнението на задълженията е станало невъзможно по причина от обективен характер, която не може да се вмени във вина на нито една от страните по служебното правоотношение и за която те не отговарят. Затова няма обективна невъзможност, когато неизпълнението на задълженията е станало невъзможно по причина, за която задължената страна отговаря (виновно неизпълнение), както е в настоящия случая. Всички изложени в заповедта твърдения, свързани с приключилото срещу жалбоподателя наказателно производство, незаличения престъпен характер на извършеното от него деяние по чл.283 от НК, за което е освободен от наказателна отговорност с налагането на административно наказание по чл.78а от НК, образуваното срещу него и близките му и все още висящо производство по чл.74 от ЗОПДНПИ за отнемане на незаконно придобито имущество на обща стойност от 4 306 026, 79 лева, довели съответно до негативната оценка на органа по назначаването, отрицателния медиен отзвук и общественото недоволство, са все мотиви, обосноваващи виновно поведение на държавния служител, несъвместимо с морално – етичните правила и Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, което уронва престижа на службата и злепоставя отношенията на доверие между служител и орган по назначаването. Следователно това не са факти и обстоятелства, стоящи извън волята на служителя и обосноваващи обективна безвиновна невъзможност за изпълнение на задълженията по служебното правоотношение, а доказващи извършването на тежки дисциплинарни нарушения от негова страна, съставляващи неизпълнение на задълженията за лоялност към работодателя, опазване на авторитета на институцията, добросъвестност, професионализъм, неизползване на служебното положение за осъществяване на свои лични или на семейството си интереси, придобиване и управление на имуществото на служителя по начин, който да не създава съмнение за злоупотреба със служебното му положение и пр. Всички тези нарушения са или биха били основание за дисциплинарно уволнение на служителя по реда и в сроковете на Глава V, Раздел ІІ от ЗДСл, респективно прекратяване на служебното му правоотношение по чл.107, ал.1, т.3 от ЗДСл, но не и по чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл. Действително компрометираното доверие на органа по назначаването и накърнената репутация на държавната служба сами по себе си са обективни фактори, които правят по-нататъшното съществуване на служебното правоотношение неоправдано, но това не е резултат от обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, а от неправомерните действия на служителя, изключващи възможността за прилагане на безвиновното основание за прекратяване на служебното правоотношение по инициатива на органа по назначаването.  

След като посочените в заповедта фактически обстоятелства не стоят извън служителя, нито пък са свързани с причини, съставляващи обективна невъзможност за осъществяване на служебното правоотношение от негова страна, не са налице предпоставките на чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл, както неправилно е приел органът по назначаване.

С оглед на изложеното обжалваната заповед се явява неправилна и незаконосъобразна, издадена в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменена на основание чл.146, т.4 от АПК.

При този изход на делото, както и на основание чл.143, ал.1 от АПК, жалбоподателят има право на разноски по делото, представляващи платен адвокатски хонорар. Ответникът не е направил възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК, поради което съдът счита, че следва да присъди пълния размер на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 800 лева съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие. 

           Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

                                                   Р   Е   Ш  И  :

 

           ОТМЕНЯ по жалба на Ю.Г.И. ЕГН ********** ***, заповед № 77/24.08.2018г. на кмета на община Каварна, с която на основание чл.107, ал.1, т.5, във вр. чл.108 от ЗДСл, е прекратено служебното му правоотношение на длъжността “главен архитект” в община Каварна, считано от 24.08.2018г.  

           ОСЪЖДА община Каварна да заплати на Ю.Г.И. ЕГН ********** *** сумата от 800 лева, представляващи сторени разноски пред първата инстанция.

           РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационната жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                            Административен съдия: