Р Е Ш Е Н И Е

251

 гр.Добрич, 15.06.2018г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

           ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на седемнадесети май през две хиляди и осемнадесета година ІІ състав:

 

                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ : МИЛЕНА МАРКОВА-ГЕОРГИЕВА

 

при участието на секретаря МАРИЯ МИХАЛЕВА,  разгледа докладваното от председателя адм.д. № 173/2018г. по описа на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:

           Производството по делото е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. чл.73, ал.4 и чл.27, ал.3 и ал.5-7 от ЗУСЕСИФ и е образувано по жалба на община Крушари, представлявана от кмета Д.С.С., срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3798#2 от 28.02.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и ал.2, във вр. чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3 във връзка с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „СУМП“, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), във вр. §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017г. и утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Рехабилитация на общински пътища в община Крушари, област Добрич с подобекти : 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“ и избран изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 08/321/01219 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и община Крушари с УРН 410017, като по отношение на община Крушари е установено наличието на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 08/321/01219 от 23.09.2013г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ за периода 2007-2013г. ,подкрепена от ЕЗФРСР , в размер на 128 552,58 лева като стойността на ДДС е 25 710,52 лв. Общият  размер на задължението е 154 263,10 лева с ДДС.   

            В жалбата се излагат доводи, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,противоречие с материално правните разпоредби и несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл.146, т.3, 4 и 5 от АПК.

          Според жалбоподателя решението е постановено извън сроковете по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и при липса на мотиви относно основанията за налагане на финансова корекция.Оспорва се констатацията на  УО,че решението е взето въз основа на препоръки от Сертифициращия орган за предприемане на корективни действия,тъй като това  не освобождава УО от задължението да обоснове всички елементи, относими към състава на нередността, както и конкретно приложения процент на корекция.Неясна и противоречива е волята на УО за кое от всички констатирани при одита нарушения по ЗОП (отм.) е наложена корекцията. Твърди се, че основата, върху която е наложена корекцията, не отговаря на изискванията на ЗУСЕСИФ, тъй като обхваща и националното съфинансиране на проекта, получил безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ. Твърди се още,че не са налице нарушения на разпоредбите на чл.25, ал.5 и чл.51а, ал.1 от ЗОП (отм.), които да водят до установяване на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г.За да е налице това нарушение следва да са изпълнени следните елементи-действие или бездействие на икономически оператор,което да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,свързано с неговото прилагане,както да има,или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.Преценява се като  неправилно приетото от административният орган, че възложителят е формулирал изисквания за опит на ключовите експерти, които са твърде завишени и/или несъответстващи на предмета и дейностите по обществената поръчка.Изразява се становище,че  сертифициращият  орган,е направил неправилен извод относно изискванията за продължителност на опита, които са прекомерни спрямо отговорностите, предвидени за ръководителя на строителния обект и техническия ръководител.Неправилно е и становището , че изискването ключов експерт 1 – „Координатор по безопасност и здраве“ да бъде нает по трудов договор, е нарушение на чл.51а ЗОП. Настоява се,че от особено голяма важност са именно, професионалния опит на работа на екипа, техническите възможности и ефективността на работа,с цел постигане  на изискуемите параметри на техническия проект.Именно  наличието на екип от висококвалифицирани специалисти гарантира във висока степен за възложителя професионалното, качествено и навременно изпълнение на поръчката и цялостното изпълнение на проекта. Във връзка с правомощието, дадено му от чл.51,ал.1,т.4 и т.10 от ЗОП, жалбоподателят като възложител, по целесъобразност е заложил изисквания към лицата от ръководния екип от инженерно технически персонал,които ще са отговорни в най-висока степен за изпълнението на проекта,като целта е да гарантира в максимална степен  професионалното и качествено изпълнение на строителството.В тази връзка  поставените изисквания за опит на ръководните експерти са в пълно съответствие със сложността и обема на поръчката.В жалбата се казва още,че решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка се взема от възложителя според нуждите,които тя следва да задоволи, при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. Възложителят определя изискванията към участниците,които се залагат в документацията.Той е в правото си  да постави изисквания към потенциалните участници относно тяхната годност да изпълняват поръчката,като конкретните условия са съобразени с изискванията на чл.25,ал.5 ЗОП(отм.) и гарантират спазването на залегналите в чл.2,ал.1,т.3 от същия закон принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нормата,която определя изискванията към продължителността на професионалния опит е чл.25,ал.6 от ЗОП(отм.) Според жалбоподателя,никъде в ЗОП или в друг нормативен акт не се съдържа норма, която да забранява да се поставят изисквания за доказване на опит и професионална квалификация на лицата от екипа на участника, или  да определя това действие на възложителя като ограничително или дискриминационно.В подкрепа сочи,че проектодокументацията за обявяване на обществената поръчка е одобрена от управляващия орган при извършения предварителен контрол за законосъобразност и,че решението за откриване на процедурата по ЗОП (отм.) не е обжалвано от заинтересованите лица, както и че са подадени четири оферти за участие в обществената поръчка, което е признак за достатъчно конкурентна среда.Поставеното изискване е еднакво за всички заинтересовани лица и цели да провери годността им да изпълнят поръчката, без да стеснява необосновано кръга на възможните участници в процедурата.Не се споделя  извода на органа, че изискването на възложителя участниците да притежават валидна застрахователна полица за гражданска отговорност е дискриминационно и съдържа ограничителни условия, тъй като не е съобразено с предмета и характера на поръчката.Това изискване служи да гарантира и обезпечи изпълнението на договора при настъпване на непредвидени и непреодолими обстоятелства след сключването му, с оглед на което не е в нарушение на чл.25, ал.6 от ЗОП (отм).Особено се настоява,  че поставените изисквания към участниците в процедурата не могат да се дефинират като твърде завишени и/или несъответстващи спрямо предмета и дейностите по обществената поръчка и не са нарушение (нередност), водещо до загуби за бюджета на ЕС и републиканския бюджет.Липсват каквито и да било негативни потенциални или реални финансови последици, което е основание да не се налага финансова корекция съгласно правилото на т.1.3 от Насоките. Сочи се, че като бенефициер община Крушари се е съобразила и е изпълнила указанията на управляващия орган при предварителния и последващия контрол на процедурата, поради което и на основание чл.10, ал.6, т.4 от Медотологията не дължи възстановяване на наложената финансова корекция. Излагат се доводи, че УО е бил длъжен да изложи мотиви защо възлага в тежест на възложителя финансовата корекция за нарушения при провеждането на обществената поръчка, както и какво е правното значение на указанията на АОП при предварителния контрол. По изложените съображения се иска цялостна отмяна на решението, както и присъждане на сторените разноски по делото.

Ответникът – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, в писмено становище по делото, оспорва основателността на жалбата по съображения, че решението е издадено в съответствие с приложимия материален закон, като иска да бъде отхвърлена.Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. 

Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа  и правна страна :

Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима.   

Разгледана по същество е  основателна по следните съображения:

На 27.11.2012 г. между ДФ „Земеделие“, от една страна като управляващ орган, и жалбоподателят община Крушари, от друга страна като бенефициер (ползвател), е сключен договор № 08/321/01219 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката на селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 – 2013 г. за изпълнението на проект № 08/321/01219 с наименование : „Рехабилитация на общински пътища в община Крушари, област Добрич : 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“. Договорът между страните е изменян няколкократно, в резултат на което максималният размер на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е определен на 2 715 712, 99 лева, представляващи 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80 % са осигурени от ЕС и 20 % от държавния бюджет на РБългария.

С писмо с изх.№ РД-02-6233/11.12.2012г. община Крушари изпраща списък на планираните обществени поръчки и описателен документ, в който посочва критериите за подбор на кандидатите и оценка на офертите за възлагателна процедура по чл.14, ал.1, т.1 и чл.16,ал.4 от ЗОП (отм.)- л.44-л.53.    

С писмо с изх.№ 02-0800/4981/17.01.2013. на изпълнителния директор на ДФ “Земеделие” община Крушари е уведомена, че са налични точно посочени неясноти, като е уведомил община Крушари,че в срок от 10 работни дни може да ги изправи-л.54.

На 28.01.2013г. с писмо изх.№ РД-02-448(1) община Крушари изпраща коригирания списък на планираните обществени поръчки и коригираните описателни документи-л.54-л.68. Следва писмо-л.68, с което общината е уведомена,че може да проведе обществените поръчки услуга-„Строителен надзор“ ,  услуга „Организация,управление и отчитане на изпълнението на проекта“, услуга „ Консултации по подготовката на тръжни документи по ЗОП“ и услуга „Популяризиране и визуализация на проекта“. На 28.08.2013г. с писмо №2-0800/2173 ДФЗ одобрява повторно коригирания описателен документ-л.107.

Паралелно с горното, документите по обществената поръчка са изпратени на Агенцията за обществени поръчки(АОП) за осъществяване на предварителен контрол за тяхната законосъобразност.На 02.09.2013г. е издадено становище за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите за откриване на обществената поръчка-л.103-106.Становището съдържа  забележки и препоръки,които не се отнасят за нито един от текстовете, цитирани от УО. На 30.09.2013г. АОП издава доклад по предварителната проверка, съгласно който не са констатирани несъответствия със ЗОП ( л.112-113).

С решение № РД-08-529/23.09.2013г. Кметът на община Крушари открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи по рехабилитация на общински пътища в община Крушари, област Добрич : 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“.Решението е вписано в регистъра на обществените поръчки-л.109.

На 04.11.2013г. са подадени четири оферти за участие в процедурата от: Сдружение „Тутракан-ПП“ гр.Силистра, „Девня ТрейдООД-Варна, „Пътно строителство“ АД-Добрич и „Инжстройинженеринг“ ЕООД, Варна. 

Кметът  на община Крушари е назначил комисия за провеждане на процедурата и за разглеждане и оценка на подадените оферти.За дейността си комисията е съставяла протоколи от №1 до №5, като е съставила и обобщен протокол за цялостната си дейност.Протоколите се съдържат в том 3 по делото от л.408-л.459. Съобразно предварително обявения критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“ е предложил класиране – на І място  ИнжстройинженерингЕООД-Варна  и на ІІ място „Пътно строителство“ АД-Добрич, като е предложил на възложителя за изпълнител на поръчката класиралия се на І място.

На 12.0.2014г. експерти от ДФ „Земеделие“ изготвят отчет за съответствието на тръжната процедура, в който е дадено становище, че представените тръжни документи са окомплектовани и отговарят на изискванията съгласно ЗОП/НВМОП, а проведената тръжна процедура отговаря на критериите за законосъобразност (л.185).  

С уведомително писмо с изх. № 02-0800/1128/02.07.2014г. изпълнителният директор на ДФ “Земеделие” уведомява община Крушари, че ДФ “Земеделие” – Разплащателна агенция съгласува проведената възлагателна процедура с избран изпълнител „ИнжстройинженерингЕООД-Варна   (л.184).  

С писмо с изх.№ 01-0800/2558/20.04.2016г. на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ възложителят е уведомен, че във връзка с издаден доклад и констатации на сертифициращия орган (СО) при извършен сертификационен одит на ДФ „Земеделие“ – РА за финансовата 2015г. по договор № 08/321/01219 са установени нарушения относно проведената обществена поръчка, изразяващи се в неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор. Това е предпоставка за неравно третиране на потенциални кандидати за изпълнение на обществената поръчка и е в нарушение на чл.2, ал.1 и чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Според СО възложителят неправилно е формулирал изисквания за опит на ключовите експерти, които са твърде завишени и/или несъответстващи спрямо предмета и дейностите на обществената поръчка. Изискванията за продължителността на опита, предвидени за Ръководителя на строителния обект и Техническия ръководител на обекта  са прекомерни спрямо отговорностите. Същите отговорности , биха могли да бъдат поети от експерти с по-малък опит,без това да се отрази на качеството на изпълнение на дейностите. Като основание се сочи,че предмет на поръчката е рехабилитация на общински пътища,като подобекти 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“. Село Лаозенец-разклона с. Северци, които са с дължина 4,4 км. и 4,1 км.

На следващо място, според СО възложителят неправилно е формулирал изисквания за ключов експерт Координатор по безопастност и здраве, като е изискал същият да бъде нает от участника по трудово правоотношение, което е в нарушение на чл.51а,ал.1 от ЗОП,който дава възможност на участниците, при изпълнение на поръчката, да ползва ресурсите на други физически и юридически лица, ако докажат,че имат възможност да ползват чуждите ресурси.

На последно място, според СО възложителят неправилно е формулирал изисквания за ключов експерт Координатор по безопасност и здраве и ключов експерт Отговорник по качеството , като е изискал преминатото от тях обучени да е станало през предходните 12 месеца. Налагането на това ограничение е необосновано, като така по никакъв начин не се допринася до по-качествено изпълнение на дейностите и не е съобразено с със спецификата и предмета на обществената поръчка.

 Предложено е от сертифициращия орган за допуснатите нарушения да бъде определена финансова корекция, която да бъде редуцирана до 5 % по съображения, че за участие в процедурата са подадени четири, а до оценка са допуснати двама участници.  На основание чл.13, ал.1, т.2 от Методологията на възложителя е предоставен срок от 10 работни дни за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възраженията си срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.                                           

На 11.05.2016г. община Крушари подава възражение срещу уведомителното писмо на ДФЗ – РА и съдържащите се в него констатации на СО (л.123). 

На 30.08.2016г. е изготвен доклад с изх.№ 03-0416/3952 на постоянна работна група към ДФЗ – РА, която след преглед на документацията от проведената обществена поръчка и възраженията на възложителя приема за основателни констатациите на СО за извършени нарушения. Според становището на работната група налице са допуснати нарушения на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.), които попадат в обхвата на т.9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка“ и т.10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчка“ от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „СУМП“ . Изразено е становище,че за описаното нарушение,следва да се наложи финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % . поради наличието на конкурентно начало (три подадени оферти) и занижената стойност на сключения договор в сравнение с прогнозната стойност на поръчката. След като констатира, че не са налице обстоятелствата на чл.10, ал.6 от Методологията, работната група дава заключение, че РА следва да наложи финансова корекция върху сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка.        

С писмо с изх.№ 01-0800/3798/22.12.2016г. Изпълнителният директор на ДФЗ – РА уведомява кмета на община Крушари, на основание чл.26, ал.1 от АПК, че открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В писмото е посочено, че производството се открива във връзка с констатирани нарушения при провеждането на обществената поръчка и в частност неспазване на разпоредбите на чл.2, ал.1 и чл.25, и чл.51а от ЗОП (отм.), за които следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 %. Определеното задължение е в размер на 154 263,10 лева с ДДС, като на ползвателя е даден е 14-дневен срок да внесе доброволно сумата, а в случай на несъгласие с направените констатации да представи писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане-л.161.  

Община  Крушари е депозирала писмено възражение, получено в ДФ “Земеделие“ на 10.01.2017г.-л.162.

На 28.02.2018г. Изпълнителният директор на ДФЗемеделие” издава оспореното решение № 01-0800/3798#2, с което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и ал.2, във вр. чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3 във връзка с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „СУМП“, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), във вр. §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017г. и утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Рехабилитация на общински пътища в община Крушари, област Добрич с подобекти : 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“ и избран изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 08/321/01219 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и община Крушари с УРН 410017, като по отношение на община Крушари е установено наличието на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 08/321/01219 от 23.09.2013г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ за периода 2007-2013г. ,подкрепена от ЕЗФРСР , в размер на 128 552,58 лева като стойността на ДДС е 25 710,52 лв. Общият  размер на задължението е 154 263,10 лева с ДДС.

Видно от приложената по делото обратна разписка (л.141), решението е връчено на жалбоподателя на 13.03.2018г., като на 27.03.2018г. е подадена жалба срещу него.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл.9, ал.5, във вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, §4, ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ, чл.20а, ал.2 от ЗПЗП и чл.2, т.1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. – ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта и сключил договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.Издадено е в законоустановената писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на акта е осигурена възможност на ползвателя да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция съгласно изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Не е съществено процесуално нарушение обстоятелството, че не е спазен установеният в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, тъй като този срок е инструктивен и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде решението, нито се нарушава правото на защита на ползвателя. По – решаващото в случая е, че органът е изпълнил процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и едва след нейното изчерпване е издал обжалваното решение.

При издаването на акта обаче са допуснати нарушения на материалния закон, които обуславят неговата незаконосъобразност по същество. 

Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Крушари има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е налице ли са останалите елементи от определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на чл.25, ал.5 и чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), квалифицирани като нередности по т.10 и т.16 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ, и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията (отм.), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него. Действително Методологията е отменена, но по силата на §8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ на ЕС или до окончателното затваряне на програмите от ЕК. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за програмен период 2007 – 2013 г.

На първо място, в оспореното решение е прието, че възложителят неправилно е формулирал изисквания за опит на ключовите експерти, които са твърде завишени и/или несъответстващи спрямо предмета и дейностите по обществената поръчка. Според ръководителя на УО изискванията за продължителността на опита-минимум 10 години опит на строителни обекти - за Ключов експерт 1 – Ръководител строителен обект,и изискването за минимум 7 години  опит на строителни обекти за Ключов експерт 2 Технически ръководител са прекомерни спрямо отговорностите.Същите отговорности биха могли да бъдат поети от експерти с по-малък опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение на дейностите,като в скоби се сочи,че предмет на поръчката е рехабилитация на общински пътища,като подобекти 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“, които са с дължина 4,4 км. и 4,1 км. Преди всичко твърденията за прекомерност и непропорционалност на критериите за подбор сочат на нарушение на чл.25, ал.6 от ЗОП (отм.), докато в решението е посочено, че ограничителното изискване за професионален опит от 10 и 7 години нарушава разпоредбите на чл.25, ал.5, във вр. чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.). Действително завишените критерии за подбор могат да доведат и до нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), но никъде в акта не е посочено защо органът счита, че с изискването за професионален опит се дава предимство или се ограничава участието на лица в процедурата. Не е посочено и защо органът счита, че определеният от възложителя критерий за подбор не е съобразен и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Формалното твърдение, че отговорностите на ръководителя на екипа могат да бъдат поети от експерти с по-малък опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение на дейностите, не отговаря на изискванията, дадени в Насоките на ЕК, при обсъждане на заложените критерии за подбор УО да докаже, че изискванията за минимални нива на капацитет не са свързани с предмета на договора, не са пропорционални и не гарантират равен достъп за участие в процедурата. В решението не е конкретизирано колко е минимално необходимият според органа професионален опит, който е достатъчен за качественото изпълнение на дейностите по договора и в същото време не нарушава забраните на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Единственото, което е посочено, е, че изискването е прекомерно спрямо отговорностите, предвидени за съответните експерти, но без да е направен какъвто и да е анализ или коментар на отговорностите им.Основателно е становището на жалбоподателя,че обществената поръчка представлява определено ниво на сложност,защото изисква качествено изпълнение в техническо и технологично отношение,отлично познаване на строителния процес и рисковете,които могат да настъпят при изпълнението му,както и навременно приключване е отчитане но СМР на Възложителя.Предвид сложността и обема от дейностите,предвидени за изпълнение в рамките на инфраструктурния проект, възлизащ над три милиона лева за общината е изключително важно да качествено и своевременно да изпълни задължението си по договора за безвъзмездна помощ. В подкрепа следва да се отбележи,че поставеното от възложителя условие за продължителността на професионалния опит е предварително обявено и потенциалните участници са могли да се съобразят с него и да ангажират именно такива експерти, които да разполагат с необходимия професионален опит за изпълнение на специфичния предмет на обществената поръчка.Участниците са поставени при еднакви условия и няма отстранени участници по спорния критерий за подбор, с оглед на което следва да се приеме, че констатациите на органа за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) представляват субективна оценка, основана на предположения, а не на обективни факти и анализ на предмета на обществената поръчка, и не установяват наличието на нередност по т.9 или т.10 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията.           

           На второ място, в решението е прието, че възложителят неправилно е формулирал  изискване за ключов експерт „Координатор по безопасност и здраве, като е изискал експертът да  бъде нает по трудово правоотношение, което е в нарушение на чл.51а от ЗОП, който дава възможност на участниците, при изпълнение на поръчката, да ползва ресурсите на други физически и юридически лица, ако докажат,че имат възможност да ползват чуждите ресурси.Сочената разпоредба не е задължителна, за да се твърди,че е нарушена. Тя е една възможност, дадена на кандидатите за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка и пълният текст на нормата е- „Кандидат или участник може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. В тези случаи, освен документите, определени от възложителя за доказване на съответните възможности, кандидатът или участникът представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение ресурсите на третите лица. За целите на ал. 1 трети лица може да бъдат посочените подизпълнители, свързани предприятия и други лица, независимо от правната връзка на кандидата или участника с тях. Освен това този текст следва да се разглежда обвързано с текста на чл.51, който лимитативно изброява какви документи може да поиска възложителят за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците,съобразно предмета на поръчката. В конкретния случай предмет на поръчката са СМР, а строежът е ІІІ категория,съгласно чл.137,ал.1,т.3, б“а“ от ЗУТ, при което е налице задължението по чл. 3,ал.2 на Закона за камарата на строителите който гласи, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Условие за вписване е  строителя да е наел по трудов договор персонал за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд-чл.15,ал.1, т.4,б. „в“ от Закона за камарата на строителите.

На последно място в решението е прието,че възложителят неправилно е формулирал изисквания за ключов експерт Координатор по безопасност и здраве и ключов експерт Отговорник по качеството , като е изискал преминатото от тях обучени да е станало през предходните 12 месеца. Налагането на това ограничение е необосновано, като така по никакъв начин не се допринася до по-качествено изпълнение на дейностите и не е съобразено  със спецификата и предмета на обществената поръчка.Тук решаващият орган дори не е определил коя точно норма е нарушена, което изключва соченият факт да се квалифицира като нередност.

На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, с оглед на което ползвателят се е възползвал от законовата си възможност да постави изисквания, които да гарантират икономическата и финансовата стабилност на допуснатите до класиране участници и да обезпечат изпълнението на договора. Следователно липсва неправомерност в поведението на възложителя, която да обосновава наличието на извършено нарушение на правилата и принципите на ЗОП (отм) и неправилно решаващият орган е квалифицирал деянието като нередност по т.9 и т.10 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията.                         

По изложените съображения следва да се направи извод, че при възлагане на обществената поръчка не са допуснати твърдяните в оспореното решение нарушения на националното законодателство, които доказано да са довели до ограничаване на потенциалните участници и да съставляват нередност по смисъла на т.9 и т.10 от Приложението към чл.6, ал.1 от Методологията, във вр. чл.70, ал.1, т.9 и ал.2 от ЗУСЕСИФ. След като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за нанасянето на такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинна връзка с нарушението, се явява безпредметно. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а следва да се обоснове, включително при прилагане на пропорционалния метод на определяне на корекцията. В случая конкретна финансова вреда, респективно потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, а и не се твърди в акта. Сам решаващият орган при преценката на тежестта на нарушенията е приел, че конкурентното начало не е ограничено предвид наличието на три подадени оферти, както и че стойността на сключения договор е многократно по-ниска от прогнозната стойност на поръчката, с оглед на което остава неясно въз основа на какви критерии и съображения е стигнал до извода за наличието на действителна или потенциална вреда. Следователно твърдяното в акта финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена реална преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с констатираните нарушения, което още веднъж налага извода за липса на нередност, която да бъде квалифицирана по т.9 или т.10 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методологията.

Липсата на нередност сочи на липса на основание за издаване на оспореното решение и изключва правомерността на наложената с него финансова корекция, а оттам и на установеното в резултат на това публично държавно вземане по чл.166 от ДОПК. Обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен и в двете му части. Отмяната на акта на това основание прави безпредметна преценката на размера на финансовата корекция и основата, върху която тя е определена. Независимо от това, следва да се подчертае, че за да е законосъобразна определената финансова корекция, тя трябва да е наложена единствено и само върху средствата, предоставени от ЕСИФ, аргумент за което са разпоредбите на чл.1, ал.1, чл.70, ал.1 и чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В тази насока е и легалното определение на понятието “нередност” по чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, респективно чл.2 (7) Регламент 1083/2006, в което не се визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. Действително в сегашната редакция на чл.1, ал.2, изр. второ от ЗУСЕСИФ (обн., ДВ, бр.85/24.10.2017г.) е посочено, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, но това допълнение на закона е неприложимо, защото е влязло в сила след датата на издаване на акта и има действие занапред. В случая от доказателствата по делото е видно, че проектът не е финансиран 100 % от средствата на ЕСИФ, а има и 20 % национално финансиране, поради което налагането на финансова корекция върху цялата оторизирана сума е в нарушение на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Не на последно място от данните по делото е видно, че върху цялата възлагателна процедура е осъществен предварителен и последващ контрол, като в изрично уведомително писмо УО е уведомил община Крушари, че може да проведе обществената поръчка при стриктно придържане към одобрените от ДФ „Земеделие“ критерии за подбор съгласно одобрения описателен документ, поради което налагането на финансовата корекция и определянето на публично държавно задължение в тежест на бенефициера, след като той се е съобразил с указанията/ препоръките на УО и е провел обществената поръчка при спазване именно на одобрените от ДФЗ критерии за подбор, е неправомерно и противоречи на разпоредбата на чл.122 (2) изр. пето от Регламент № 1303/2013, във вр. чл.10, ал.6, т.4 от Методологията, както и на общия принцип, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. Ето защо, дори и да се приеме, че е налице нередност, която следва да бъде коригирана, то възстановяването на неправомерно платените суми не може да бъде възложено на бенефициера и отговорност за това следва да носи единствено и само държавата, която поради грешка или небрежност от страна на своите органи е допуснала тези суми да бъдат изплатени.              

С оглед на всичко изложено дотук съдът счита, че следва да отмени акта като неправилен и незаконосъобразен, без да е необходимо да връща преписката за ново произнасяне на административния орган дотолкова, доколкото административното производство е започнало по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негови субективни права или законни интереси.

В съответствие с изхода от делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК жалбоподателят има право на разноски по делото в размер на 4500 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение. 

Водим от изложеното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд

 

                                                       Р  Е   Ш   И  :

          

ОТМЕНЯ по жалба на община Крушари Решение № 01-0800/3798#2 от 28.02.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл.166, ал.1 и ал.2, във вр. чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, чл.70, ал.1, т.9, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3 във връзка с ал.4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма „СУМП“, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), във вр. §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017г. и утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Рехабилитация на общински пътища в община Крушари, област Добрич с подобекти : 1. DOB 2176 (21061) с. Крушари – с.Северци и 2. DOB 1108 (21327) с.Лозенец – разклон с.Северци“ и избран изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД, с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 08/321/01219 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и община Крушари с УРН 410017, като по отношение на община Крушари е установено наличието на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 08/321/01219 от 23.09.2013г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ за периода 2007-2013г. ,подкрепена от ЕЗФРСР , в размер на 128 552,58 лева като стойността на ДДС е 25 710,52 лв. Общият  размер на задължението е 154 263,10 лева с ДДС. 

ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие” – РА да заплати на община Крушари сумата от 4500 лева, сторени разноски пред първата инстанция. 

         РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                              Административен съдия: