Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

гр.Добрич,  27.01.2012 г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Административен съд - Добрич, в публично съдебно заседание на седемнадесети януари, две хиляди и дванадесета година, в състав:

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: Светлана Борисова

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:            Дарина Витанова

                                                                                                        Нели Каменска

при участието на прокурора Милена Любенова и на секретаря И.Д., изслуша докладваното от съдия Н.Каменска касационно административно дело № 854/2011 год. и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по чл.208 и следв. от АПК, във вр. с чл.63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция-София, подадена чрез ст.юрисконсулт Д.М. срещу решение № 105/11.10.2011год., постановено по нахд № 137/2011г. по описа на РС гр.Каварна. В жалбата се твърди, че решението е неправилно и необосновано и се иска да бъде отменено, като бъде потвърдено издаденото наказателно постановление. Излагат се доводи, че изводът на районния съд за наличие на маловажен случай е неправилен. Нарушението е формално, без настъпили вредни последици, но неспазването на процедурите по ЗОП засягало обществените отношения, поради което деянието не може да се квалифицира като маловажно. По съществото на спора твърди, че от избрания за изпълнител следвало да се изиска и  удостоверение от Агенция “Митници” за липса на митнически задължения, понеже счита, че представеното удостоверение по чл.87, ал.6 от ДОПК на НАП не удостоверявало тези факти.

Ответникът по жалбата, Ц.Ц. ***, не изразява становище по касационната жалба.

            Представителят на Окръжна прокуратура Добрич дава становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност и законосъобразност на решението на районния съд.

Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок и изхожда от надлежна страна. Същата черпи правното си основание от чл.63, ал.3 от ЗАНН във връзка с чл.348, ал.1, т.1 от НПК, понеже съдържа оплакване за нарушаване на закона.

Административен съд - Добрич, като взе предвид доводите на страните, обсъди събраните по делото доказателства и заключението на участващия по делото прокурор в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и след служебна проверка на основание чл. 218 ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба на Ц.З.Ц. срещу наказателно постановление № 11011985-2010, издадено на 22.03.2011г. от директора на АДФИ, с което в качеството му на кмет на община Каварна – възложител на обществена поръчка, е наложена глоба в размер на 1 000 лева на основание чл.32, ал.1 от ЗАНН във вр. с чл.65 и чл.66, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, за извършено нарушение по чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП. Нарушението се изразява в сключване на договор № 117/23.05.2008г. за малка обществена поръчка с предмет “Тротоарни настилки” със седем обособени позиции с участника – “Бизоне”ЕООД гр.Каварна-общинско дружество, което не представило при подписването на договора документи, удостоверяващи липсата на парични задължения към държавата или община по см. на чл.162, ал.2 от ДОПК, както следва: задължения за акцизи и митни сборове, за парична равностойност на вещи отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата, по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата и общините, по влезли в сила наказателни постановления. Наказващия орган е обсъдил представеното удостоверение по чл.87, ал.6 от ТД-НАП-София и е приел, че същото удостоверявало единствено липсата на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, както и по обезпечаване и събиране на публичните вземания, възложени на органите по приходите и публичните изпълнители. Освен това в мотивите на наказателното постановление е прието, че удостоверението по чл.87, ал.6 от ДОПК не било актуално, тъй като било издадено на 05.12.2007г., а договорът бил сключен на 23.05.2008г.

В решението си районният съд приема, че в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, че жалбоподателят е реализирал състава на административното нарушение както от обективна, така и от субективна страна. Изводът на районния съд за незаконосъобразност на наказателното постановление е обоснован с направената от него преценка за наличие на маловажен случай, предвид липсата на вредни последици и ниската степен на  обществена опасност на процесното деяние в сравнение с деяния от същия вид.

Настоящият състав на АС гр.Добрич приема, че преценката на районния съд, че деянието попада под хипотезата на чл.28 от ЗАНН е неправилна, но решението като краен резултат е правилно, тъй като административнонаказващият орган не е приложил правилно материалния закон. В този смисъл решението за отмяна  на наказателното постановление е законосъобразно. Мотивите за това становище са следните:

От събраните по делото доказателства не се установява извършване на нарушение на  чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП. Нормата на чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП въвежда забрана за сключване на договор за малка обществена поръчка с участника, определен за изпълнител, който при подписването на договора не изпълни задължението по чл.47, ал.9 и чл.48, ал.2 от ЗОП. В конкретния казус няма спор, че “Бизоне” ЕООД е представило изискуемите документи, удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл.47, ал.1 от ЗОП. По отношение на изискващите се документи, които да удостоверят обстоятелствата по чл.47, ал.2 от ЗОП, т.е. липсата на публични задължения по см. на чл.162, ал.2 от ДОПК, следва да се има предвид следното:

      Съгласно чл.87 ДОПК в откритите за всяко регистрирано лице данъчно-осигурителни сметки се отразяват сумите, постъпили в резултат от действия по принудително изпълнение и издадените ревизионни актове, актовете за прихващане и възстановяване, наказателните постановления и съдебните решения по тях /ал.2, т.5 и 8 ДОПК/. В този смисъл удостоверението по чл.87, ал.6 ДОПК, което е представено от “Бизоне” ЕООД гр.Каварна неизменно се издава след проверка на тези обстоятелства в базата данни на НАП и съдържа удостоверяване наличието или липсата на тези факти. 

По отношение постановленията за принудително събиране на публични държавни вземания, издавани от митническите органи, съгласно чл.211б от Закона за митниците, актуален към датата на твърдяното нарушение, “Постановлението се издава в 4 оригинални екземпляра - за длъжника, за митницата, за компетентната териториална дирекция на Националната агенция за приходите и за Агенцията за държавни вземания”. В тази връзка, в НАП се съдържат данни за влезлите в сила наказателни постановления и въобще публични вземания, които подлежат на принудително изпълнение от публичните изпълнители, което сочи, че ако дружеството имаше задължения, те биха били отразени в удостоверението, което то представя, въпреки че за наличие на такива не се и твърди.

Предвид изложеното, настоящият състав счита, че административнонаказващият орган неправилно е тълкувал и приложил закона, поради което отмяната на наказателното постановление е правилна, макар и не по изложените от районния съд мотиви. Становището на наказващия орган, че удостоверението по чл.87, ал.6 от ДОПК не било актуално е необосновано и не намира опора в закона. Разпоредбата на чл.47, ал.2, т.3 от Закона за обществените поръчки  задължава възложителя  да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който има задължения по см. на чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Наказващият орган не представя доказателства за наличие на подобни задължения за “Бизоне” ЕООД, а и по делото не се съдържат подобни твърдения.    Нормата, за която се твърди, че е нарушена, т.е. чл.32, ал.1, т.2 от НВМОП гласи следното:  (1) Договорът за малка обществена поръчка не се сключва с участникa, определен за изпълнител, който при подписването на договора: 2. не изпълни задължението по чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 ЗОП;

Настоящата инстанция не установи да е допуснато нарушение на тази норма. Видно от събраните по делото доказателства, спечелилият участник е подал и декларацията по чл.47, ал.9 от ЗОП и е представил документ, удостоверяващ липсата на публични задължения, изискващ се от нормата на чл.48, ал.2 от ЗОП. Съгласно чл.47, ал.9 ЗОП, при подаване на заявлението за участие или офертата кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2 с декларация. Видно от събраните по делото доказателства, участникът в обществената поръчка първоначално е удостоверил липсата на задължения по см. на чл.162 от ДОПК, подавайки декларация, така както се изисква в условията на обявения конкурс и от нормата на чл.47, ал.9 от ЗОП.

А според чл.47, ал.10 от ЗОП, при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2. Същото изискване е предвидено и в чл.48, ал.2 от ЗОП. В изпълнение на това условие,  спечелилият участник, чиито дялове се притежават изцяло от община Каварна, е представил валидно удостоверение, издадено на 05.12.2007г. от ТД на НАП гр.Добрич, удостоверяващо верността на декларираните обстоятелства за липса на публични задължения. Разпоредбата на чл.48, ал.2 от ЗОП /задължаваща участника при сключване на договора да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и на посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2, издадени от компетентен орган, или извлечение от съдебен регистър, или еквивалентен документ на съдебен или административен орган от държавата, в която е установен/ не поставя изискване за момента на издаване на съответните документи и за срока им на валидност. В условията на обявената обществената поръчка също не е определен срок на валидност за издаване на удостоверенията при сключване на договора. В практиката се е наложило изискването издаваните от държавни органи удостоверения да се приемат за актуални, ако не са изтекли повече от шест месеца от датата им на издаване. В случая към момента на сключване на договора, не са изтекли шест месеца от момента на издаване на въпросното удостоверение. В наказателното постановление не се сочи на какво правно основание какъв следва да е периодът на валидност на едно удостоверение, издадено от държавен орган.

По изложените съображения съдът намира становището на наказващия орган  за необосновано, тъй като същото не е основано на легална дефиниция за актуалност на представеното удостоверение.

При извършената служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, за което касационната инстанция следи служебно, съгласно чл.218, ал.2 от АПК, съдът намира, че решението не страда от пороци -  основания отмяна, обезсилване или обявяване на нищожност. Касационната жалба като неоснователна следва да бъде оставена без уважение, а оспореното решение следва да бъде оставено в сила.

Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, пр.1 от АПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административен съд - .Добрич

 

Р   Е   Ш   И   :

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 105 от 11.10.2011год., постановено по нахд  № 137/2011г по описа на РС гр.Каварна.

            Решението е окончателно.

 

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:          1.                                                                                                                                           

  2.