Р Е Ш Е Н И Е
………….
Добрич, 30. 11. 2011 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА


               Добричкият
административен съд, в съдебно заседание на първи ноември две хиляди и единадесета година в състав:

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛАНА БОРИСОВА

                                                              ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИН НЕСТОРОВ

                                                                                  КРАСИМИРА ИВАНОВА

при секретаря И.Д.  и с участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ изслуша докладваното от съдия НЕСТОРОВ касационно административно дело № 711/2011 г.

            Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

            Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция - София, подадена чрез пълномощника й Д. М. – старши юрисконсулт, упълномощен с пълномощно № 93000090/11.04.2011 г., гр. София, издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция,  срещу решение № 82/09.08.2011 год. по нахд № 77 по описа на РС – Каварна за 2011 г.

Касаторът претендира, че обжалваното решение е неправилно, постановено с противоречие с материалния закон и иска от съда отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на издаденото от директора на АДФИ София наказателно постановление № 11011978-2010/ 15.02.2011 г.

            В съдебно заседание касаторът се представлява като поддържа жалбата си.

Ответникът по жалбата се представлява от адв. Ю. М., който счита жалбата за неоснователна, а процесното решение за правилно и законосъобразно.

            Представителят на Окръжна прокуратура Добрич дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

            Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

            За да се произнесе по съществото на жалбата, разгледана съгласно чл. 63 пр. посл. ЗАНН във връзка с чл. 218 АПК с оглед посочените касационни основания за отмяна и при служебната проверка на основание чл. 218 ал. 2 АПК, съдът съобрази следното:

            Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Ц. *** срещу издаденото от директора на АДФИ София наказателно постановление № 11011978-2010/ 15.02.2011 г., с което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1000 лв. /хиляда лева/ на основание чл. 66, ал. 2, във вр. с чл. 65, във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки във връзка с чл. 32 ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания, и заповед № ЗМФ – 959/03.08.2010 г. на министъра на финансите, за това че на 22.08.2008 г., в град Каварна, в качеството си на възложител по чл. 7 ал. 1 т. 1 от Закона за обществените поръчки, е сключил договор № 213/22.08.2008 г. за възлагане на малка обществена поръчка с предмет “Канализация ул. “Оборище”, пр. 18, гр. Каварна”, който не е изпълнил задължението си по чл. 47 ал. 9 от ЗОП.

            Съгласно документацията по тръжната процедура управителите на дружеството са представили следните документи:  декларации от 30.07.2008 г., че същото няма парични задължения към държавата или общините по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, удостоверения за актуално състояние, удостоверение от СРС, че срещу дружеството не е образувано производство по несъстоятелност, удостоверение от СРС, че няма обстоятелства за вписване, относно производство по ликвидация на дружеството, свидетелства за съдимост на управителите на дружеството – 2 броя; удостоверение от НАП – оригинал 1 брой за липса на задължения; удостоверение от Столична община – оригинал 1 брой.   Установено е по делото и не се спори от страните, че в досието на обществената поръчка са всички изброени по – горе документи със съответните номера, като не са налице: удостоверения за липсата на парични задължения към държавата и общините по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК за задължения за акцизи и митни сборове; за парична равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата; по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата и общините и по влезли в сила наказателни постановления от Агенция за държавни вземания и от Агенция “Митници”.

            От правна страна:

За да отмени наказателното постановление, съдът е приел, че както АУАН, така и НП са издадени от компетентен орган, при спазване на административнопроцесуалните правила, поради което е счел, че при издаването им не са налице пороци, които да налагат отмяна на НП на процесуално основание. Не е обсъдил по същество правилно или не е приложен материалния закон. Счел е, че в случая поради липса на каквито и да е вредни последици от действията на жалбоподателя, административнонаказващият орган е следвало да приложи разпоредбата на чл. 28 ЗАНН и да не издава НП, като приключи преписката с предупреждение. Изводът му сочи, че според съда, е налице нарушение, но то с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по - ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид.

Настоящият състав счита, че изводът на съда за възможност за прилагане на чл. 28 от ЗАНН в случая, е неправилен, но като краен резултат не променя изхода на спора, тъй като административнонаказващият орган не е приложил правилно закона и в този смисъл като резултат, довел до отмяна на НП, съдебното решение се явява правилно и законосъобразно, макара и по мотиви, различни от тези  на първоинстанционния съд.

Съображенията на настоящия състав в тази посока са следните:

В случая се касае до нарушение от рода на така наречените в теорията “формални нарушения”, които се осъществяват с факта на тяхното извършване и не са обвързани с наличието или не на вредоносен резултат. Същевременно обаче от обективна страна не са налице признаците на състава, под който е подведено деянието на съответното лице. Изводът за наличие на административно нарушение при гореустановената фактическа обстановка противоречи е неправилен. Прието е от наказващия орган, че изпълнителят не е изпълнил задължението си по чл. 47 ал. 9 ЗОП. Такова неизпълнение обаче в конкретния случай не е налице. Възложителят е преценил, че е представил всички изискуеми, съгласно усвловията на процедурата документи, които са достатъчни за преценка наличието или не на публични задължения на изпълнителя към Държавата и общините. В този смисъл неизпълнение на задължението по чл. 47 ал. 9 от страна на изпълнителя не е налице. В разпоредбата на чл. 162 ал. 2 ДОПК са изредени следните видове задължения като публични:

2) Публични са държавните и общинските вземания:

1. за данъци, включително акцизи, както и митни сборове, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета;

2. за други вноски, установени по основание и размер със закон;

3. за държавни и общински такси, установени по основание със закон;

4. за незаконосъобразно извършени осигурителни разходи;

5. за паричната равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата;

6. (доп. - ДВ, бр. 86 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.) по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата или общините, както и решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ;

7. по влезли в сила наказателни постановления;

8. (нова - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз;

9. (предишна т. 8, изм. - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) лихвите за вземанията по т. 1 - 8.

Следва да се има предвид при преценка обаче на наличие или не на неизпълнение на задължение, дали такова е вменено на съответното лице. В случая такова не се установява от приетите по делото обстоятелства. От доказателствата по делото се установява, че всички изискуеми документи са представени. На първо място, следва да се има предвид, че в чл. 87 ДОПК се включва и информация за влезлите в сила наказателни постановления и суми, постъпили в резултат от действия по принудително изпълнение: чл. 87 ал. 2 т. 5 и 8 ДОПК, поради което удостоверението по чл. 87 ал. 6 ДОПК неизменно се издава след проверка на тези обстоятелства в базата данни на НАП. Съгласно разпоредбата на чл. 163 ал. 3 от ДОПК (Изм. - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.05.2009 г.), действала именно към момента на установяване на нарушението: Публичните вземания се събират от публичните изпълнители при Националната агенция за приходите, освен ако в закон е предвидено друго. А в чл. 167 ДОПК е указано, че публичният изпълнител е орган на принудителното изпълнение и осъществява действията по обезпечаване и принудително изпълнение на публичните вземания по реда на този кодекс. По отношение постановленията за принудително събиране на публични държавни вземания, издавани от митническите органи, съгласно чл. 211б от Закона за митниците, актуален към датата на твърдяното нарушение, постановлението се издава в три екземпляра, като един се изпраща на компетентната териториална дирекция на НАП. В тази връзка в НАП се съдържат данни за влезлите в сила наказателни постановления и въобще публични вземания, които подлежат на принудително изпълнение от публичните изпълнители, което сочи, че ако дружеството имаше задължения, те биха били отразени в удостоверението, което то е представило, въпреки че за наличие на такива не се и твърди. В този смисъл очевидно е било и разбирането на Общината при посочване на изискуемите документи. Предвид изложеното настоящият състав счита, че административнонаказващият орган неправилно е изтълкувал закона, поради което отмяната на НП от КРС е правилна, макар и не поради изложените мотиви от въззивния съд.

Освен гореизложените мотиви следва да се има предвид и следното:

Разпоредбата на чл. 47 ал. 9 ЗОП предвижда, че “при подаване на заявлението за участие или офертата кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2 с декларация.” Това задължение е спазено, видно от представените по делото декларации. В НП и в АУАН е изложена фактическа обстановка, ксято евентуално би ангажирала адм.-наказателна отговорност по чл. 47, ал. 10 от ЗОП, съгласно който: “при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2.” Т.е. предвидено е да бъдат представени задължително документи по ал. 1, които са представени от участника в процедурата – свидетелства за съдимост и удостоверения за липса на образувано производство по несъстоятелност и за липса на производство по ликвидация. Що се отнася до втората група документи – тези по ал. 2, същите следва да бъдат посочени в съответното обявление за процедурата. Наказващият орган въобще не е извършил разследване, относно обстоятелството дали такива документи се е изисквало да бъдат представени, съгласно обявлението. Нещо повече, то не е изискано и прието по делото и по адм. преписка. Т.е., по делото въобще не се установява да е било налице подобно изискване и не би могло да бъде извършено нарушение на същото. Иначе казано, така изложената фактическа обстановка се явява несъставомерна по единствения възможно приложим състав на административно нарушение – този по чл. 47, ал. 10 от ЗОП, респ. по чл. 48, ал. 2 от ЗОП. Нарушение, както по чл. 47, ал. 9, така и по ал. 10 от ЗОП, във вр. с чл. 32 ал. 1, т. 2 от НВМОП не се установява по безспорен и категоричен начин от приетите по делото доказателства.

С оглед горното, касационната инстанция счита, че жалбата като неоснователна следва да бъде оставена без уважение, а решението на КРС - потвърдено.

Воден от горното, Добричкият административен съд, на основание чл. 221 ал. 2 пр. АПК,

 

                                        Р  Е  Ш  И:

 

            ОСТАВЯ В СИЛА  решение № 82/09.08.2011 год. по нахд № 77 по описа на РС – Каварна за 2011 г.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

                                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ:                            

 

                                                                    ЧЛЕНОВЕ:     1.                                                                                                                                

 2.