Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ………/12.07.2011г., град Добрич

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,  в открито съдебно заседание на двадесет и осми юни през две хиляди и единадесета година в състав:

 

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА

                                                                    ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА ВИТАНОВА

                                                                                             НЕЛИ КАМЕНСКА

           

   При участието на прокурора ПЛАМЕН НИКОЛОВ и секретаря И.Д. разгледа докладваното от съдия Сандева к.а.х.д.№ 325/2011 год. по описа на ДАС и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

   Производството е по реда на глава ХІІ от АПК и е образувано по касационна жалба на “Българска телекомуникационна компания” АД, гр.София, и срещу решение № 22/24.03.2011г., постановено по н.а.х.д. № 256/2010г. по описа на РС - Каварна, с което е потвърдено наказателно постановление № 0223/05.10.2010г. на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията. Жалбоподателят счита решението на КРС за неправилно и незаконосъобразно по подробно изложени в жалбата съображения и иска то да бъде отменено и постановено друго по същество, с което да бъде отменено наказателното постановление. Алтернативно се иска отмяна на решението и изменение на наказателното постановление в частта на наложената с него имуществена санкция, която да бъде намалена до размер на предвидения в закона минимум.                                   

   Ответникът – Комисията за регулиране на съобщенията – София, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на жалбата в писмена защита по делото.     

   Представителят на ДОП счита, че решението на Каварненския районен съд следва да бъде оставено в сила.  

   Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания, намира за установено следното:

   Касационната жалба е подадена в срока по чл.63, ал.1 от ЗАНН, от легитимирана страна с правен интерес от обжалване на решението, като неизгодно за нея и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.   

   С обжалваното решение районният съд е потвърдил наказателно постановление № 0223/05.10.2010г., издадено от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на “БТК” АД, гр.София е наложена имуществена санкция в размер на 20 000 лева на основание чл.325, ал.1 от ЗЕС, във вр. т.2.9.1 от разрешение № 1577/25.09.2009г. за ползване на индивидуално ограничен ресурс – номера, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията, във вр. с чл.42 от Функционалните спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление, във вр. чл.336 от ЗЕС. За да постанови този резултат, районният съд е приел, че не са налице допуснати съществени процесуални нарушения в административно наказателното производство. Възприел е изцяло фактическата обстановка, описана в акта и в НП, въз основа на която е стигнал до извода, че извършването на нарушението и неговото авторство са безспорно доказани. Отхвърлил е всички възражения на жалбоподателя относно съставомерността и авторството на деянието с довода, че услугата “преносимост на географски номер” следва да бъде изпълнявана от всеки оправомощен дистрибутор или търговски представител на доставчика на фиксирана телефонна услуга, без да е необходимо изричното им упълномощаване за предоставяне на тази услуга, какъвто е и смисълът на Функционалните спецификации. След като разпоредбата на чл.42 от Функционалните спецификации указва, че заявление може да се подаде и при дистрибутори или търговски представители, то доставчикът е бил длъжен да им предостави възможност да осъществяват тези услуги, без да може да преценява с какъв обем от правомощия да ги упълномощава. Преценил е, че правната квалификация на нарушението е правилно определена, както и че наложената имуществена санкция е съобразена с приложимата санкционна норма, поради което издаденото наказателно постановление е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. 

Изводите на съда относно наличието на извършено административно нарушение от страна на касатора съответстват на материалния закон и фактите по делото и се споделят от касационната инстанция. С процесното наказателно постановление касаторът е бил санкциониран за това, че на 06.04.2010г. в магазин в град Каварна по ул. “Добротица” № 29 служител на “Гет конектед” ООД – търговски представител на “БТК” АД по силата на договор № 25511/29.05.2009г. – е отказал да приеме заявление за пренасяне на името на Георги Димитров Тодоров в качеството му на абонат на фиксирана телефонна услуга, предоставяна от “БТК” АД, след изразено от него желание да подаде заявление за пренасяне на ползвания от него фиксиран номер 0570/ 8 47 26.  Това деяние е квалифицирано от административно наказващия орган като нарушение на условията на издаденото в полза на “БТК” АД разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по смисъла на чл.325, ал.1 от Закона за електронните съобщения. Едно от условията на издаденото разрешение е задължението на предприятието по т.2.9.1 от същото да осигурява възможност на своите абонати да запазват географския си номер при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга, като съгласно чл.42 от Функционалните спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление (Функционалните спецификации, приети с решение № 2193/23.10.2008г. на КРС) процедурата по пренасяне на номерата се осъществява въз основа на заявление на абонат или потребител, подадено по образец при даряващия доставчик или при негов оправомощен дистрибутор или търговски представител. Въз основа на тези разпоредби административно наказващият орган е направил извод, че БТК АД е следвало да осигури възможност на своя абонат да запази ползвания от него фиксиран телефонен номер 0570/8 47 26 при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга, като приеме чрез търговския си представител заявлението за пренасяне на посочения номер. С неприемането му БТК АД не е осигурило тази възможност, като по този начин е нарушило разпоредбата на т.2.9.1 от разрешението.     

По делото не е имало спор по фактите. Спорът е правен и е свързан с това дали с неприемането на заявлението за преносимост в офиса на търговския представител на “БТК” АД в град Каварна е осъществен състав на административно нарушение по Закона за електронните съобщения от страна на доставчика и коя е приложимата санкционна норма за това нарушение. Безспорно е между страните по делото, че в полза на “БТК” АД има издадено разрешение № 1577/25.09.2009г. от КРС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга (Разрешението), в т.2.9.1 от което е разписано, че предприятието е длъжно да осигурява възможност на своите абонати да запазват географския номер при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга. Това задължение е възпроизведено от разпоредбата на чл.134, ал.1, т.1 от Закона за електронните съобщения, съгласно която предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги, осигуряват възможност на своите абонати да запазят географския номер при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или промяна на адреса си в рамките на един географски национален код за направление, като техническите правила, процедурата и метода за осъществяване на преносимост, необходимите действия и задължения на предприятията, които осигуряват преносимостта, включително и сроковете за извършването им, се определят с функционалните спецификации по чл.134, ал.4 от ЗЕС, приети по реда и при условията на ал.3 от същия член. В изпълнение на тази законова разпоредба са приетите с решение № 2193/23.10.2008г. на Комисията за регулиране на съобщенията Функционални спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление (по- нататък Функционалните спецификации), в чл.37 от които е посочено, че за осъществяване на преносимост абонат или потребител, заявил пренасяне на номер, както и участващите доставчици осъществяват координирани и последователни действия, определени в процедурата по чл.38, ал.1 и общите условия за взаимоотношения с крайните потребители на доставчиците. По-нататък в чл.38, ал.1 се предвижда, че доставчиците изготвят и подписват процедура за осъществяване на преносимост съобразно изискванията на настоящите спецификации, като според ал.3 условията и редът за ползване на преносимост от абонати и потребители се определят в общите условия на доставчиците и са в съответствие с тези спецификации и процедурата по ал.1. Според чл.42, ал.1 от същите спецификации, в редакцията му преди изменението – ДВ, бр.26 от 2010г., приложима съобразно с §31, ал.1 от ПЗР към Решение № 374/17.03.2010г. за изменение и допълнение на Функционалните спецификации, процедурата по пренасяне на номерата се осъществява въз основа на заявление от абонат или потребител, подадено по образец при даряващия доставчик или при негов оправомощен дистрибутор или търговски представител. В случая регулаторният орган (КРС) е имал предвид, че преимуществено доставчиците предлагат и осигуряват услугите си на територията на страната чрез свои представители, поради което е предвидил възможността абонатът или потребителят да подават заявление за преносимост не само в офисите на даряващия доставчик, но и в офисите на всички негови дистрибутори или търговски представители, оправомощени изобщо да осигуряват услуги по обслужване на клиенти на електронните съобщителни услуги на фиксираната мрежа на БТК, без непременно да са изрично упълномощени да приемат заявления за преносимост. Този извод се налага от логическото тълкуване и смисъла на нормата, целяща улесняването на прекия потребител на услугите при упражняване на правото му на преносимост на географски номера. В същия смисъл следва да се тълкува и разпоредбата на чл.59 от Общите условия на договора между “БТК” АД и абонатите на услуги, предоставяни чрез обществената далекосъобщителна фиксирана мрежа на дружеството, в приложимата й редакция към датата на подаване на заявлението за преносимост на 06.04.2010г., която гласи, че подаването на писмено заявление за преносимост може да стане в търговските центрове, в които се обслужват клиенти на БТК. Освен това по силата на чл.30 от Функционалните спецификации, възпроизведен и в чл.58 от Общите условия, “БТК” АД е длъжно да осигурява равнопоставеност на абонатите и потребителите, които са се възползвали или са заявили желание да ползват правото си за пренасяне на номер и собствените си абонати и потребители, което означава, че то следва да предостави същите възможности и условия на абонатите и потребителите при пренасяне на номера от мрежата на БТК както при предоставяне на електронните съобщителни услуги по смисъла на раздел ІІІ от Общите условия. Ето защо, неоснователно е възражението на жалбоподателя, че след като сред изчерпателно изброените дейности, които се включват във фиксираната услуга, предлагана от търговския представител на “БТК” АД - “Гет Конектед” ООД по силата на сключения между двете дружества договор № 25215/08.04.2009г., не попада дейността “преносимост на географски номер”, то той не е имал правото и задължението да приеме заявлението за преносимост на Георги Димитров Тодоров в качеството му на абонат на фиксирана телефонна услуга, предоставяна от “БТК” АД. Разпоредбата на чл.42, ал.1 от Функционалните спецификации не се интересува от вътрешните взаимоотношения между доставчика и неговите търговски представители, тъй като тя се стреми да предостави максимални възможности на абонатите и потребителите, изразили желание да ползват правото си за пренасяне на номер, да подадат заявление за преносимост във всеки един търговски офис в страната, стига той да обслужва клиенти на съответния даряващ доставчик, в случая на “БТК” АД, и именно в това е смисъла на употребения в нея израз “оправомощен дистрибутор или търговски представител”. Идентични са съображенията на районния съд, с което е отхвърлил това възражение, поради което касационната инстанция ги споделя изцяло.        

Неприемането на заявлението за преносимост от страна на търговския представител на доставчика е довело безспорно до ограничаване и затрудняване на абоната, заявил желание да ползва правото си за пренасяне на номер от мрежата на БТК, а оттам и до пряко нарушаване на задължението на доставчика за осигуряване на възможност на абоната да запази географския си номер при промяна на доставчика. В случая без правно значение е обстоятелството, че това е станало в офис на търговския представител на доставчика, а не на самия доставчик, защото нарушението не се състои в неприемането на заявлението за преносимост, а в това, че с неприемането на заявлението не е осигурена възможност на абоната да упражни правото си на преносимост (запазване) на географския номер. Именно затова не се споделя становището на жалбоподателя, изразено едва в касационната жалба, че неправилно е ангажирана административно наказателната му отговорност, без да е съобразен фактът, че не “БТК” АД, а “Гет Кънектед” ООД в качеството си на негов търговски представител е отказал приемане на заявлението за преносимост на клиента. Според това становище, касае се за бездействие на служител на дружеството “Гет Кънектед” ООД, който е бил длъжен да приеме заявлението за преносимост и в този смисъл да изпълни задълженията на “Гет Кънектед” ООД спрямо “БТК” АД на основание сключения между двете дружества договор. Същото обаче е в противоречие с предходните възражения на жалбоподателя, че действията по приемане на заявлението за преносимост не са част от предмета на договора между страните и търговският представител не е бил овластен да ги прави. В случая административно наказателната отговорност на доставчика не е възникнала на основание облигационното му правоотношение с търговския представил, както се стреми да докаже касатора, а на основание собственото му бездействие да осигури равни и адекватни възможности на абонатите си да упражнят правата си по Закона за електронните съобщения и Общите условия на договора между страните, като неприемането на заявлението от неговия търговски представител и то в офис, в който безспорно се обслужват клиенти на БТК, е само съставомерен елемент от състава на нарушението.

По същите съображения е неоснователно и възражението на касатора за погрешната правна квалификация на нарушението по чл.325 от ЗЕС, във вр. чл.336 от ЗЕС, вместо по чл.335 от ЗЕС. Нормата на чл.325, ал.1 от ЗЕС е ясна и тя предвижда административно наказателна отговорност за всеки, който, като предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги въз основа на издадено в негова полза разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, наруши условията на това разрешение. След като “БТК” АД има издадено такова разрешение, в което е включено задължението му да осигурява възможност на своите абонати да запазят географския си номер при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга, и то не го е изпълнило чрез неприемане на заявлението за преносимост в офиса на търговския му представител, то безспорно е налице деяние под формата на бездействие, изразяващо се в неспазване на условията на разрешението, което се субсумира под нормата на чл.325, ал.1 от ЗЕС и изключва приложението на общата хипотеза на чл.335 от ЗЕС. До същия извод е стигнал и районният съд, поради което решението му не е незаконосъобразно на основание допуснато нарушение на материалния закон.

Неправилно е обаче становището на съда по отношение на размера на наложената с НП имуществена санкция, която той е определил като справедлива и съответстваща на изискванията на чл.27 от ЗАНН. Съгласно разпоредбата на чл.336 от ЗЕС, за нарушения по чл.325, извършени от юридически лица или от еднолични търговци, се налагат имуществени санкции в размерите на предвидените глоби, които според чл.325, ал.1 от с.з. са от 10 000 лева до 100 000 лева. За да потвърди наказателното постановление в санкционната му част, районният съд е споделил изцяло мотивите на административно наказващия орган, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в размер над минималния поради обстоятелството, че срещу предприятието са образувани 63 други административно наказателни производства за нарушения, свързани с преносимостта на номерата. Действително този факт се съобразява при преценката във връзка с обществената опасност на дееца, без обаче да е отегчаващо вината обстоятелство, обуславящо налагането на по-тежко наказание. В случая минималната граница на имуществената санкция от 10 000 лева е достатъчно висока, за да отговори на изискванията на чл.27 от ЗАНН и целите на чл.12 от ЗАНН, поради което касационната инстанция счита, че наложената с НП имуществена санкция в размер на 20 000 лева е завишена по размер. Решението на районния съд в обратния смисъл е незаконосъобразно в тази му част, а оплакванията на касатора за явна несправедливост на наложеното наказание са основателни. Горното представлява касационно отменително основание по смисъла на чл.348, ал.1, т.3 от НПК, в какъвто смисъл следва да бъде постановено и настоящото решение.                                                                             

Водим от горното, както и на основание чл.221, ал.2 и чл.222, ал.1 от АПК, във р. чл.63, ал.1 от ЗАНН, Административният съд     

                                   

Р   Е   Ш   И  :

 

ОТМЕНЯ решение № 22/24.03.2011г., постановено по н.а.х.д. № 256/2010г. по описа на Каварненския районен съд, като вместо това ПОСТАНОВЯВА :

ИЗМЕНЯ наказателното постановление № 0223/05.10.2010г., издадено от председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на “БТК” АД, гр.София, представлявано от изпълнителния директор Б.Ж.Л.М., е наложена имуществена санкция в размер на 20 000 лева на основание чл.325, ал.1 от ЗЕС, във вр. т.2.9.1 от разрешение № 1577/25.09.2009г. за ползване на индивидуално ограничен ресурс – номера, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията, във вр. с чл.42 от Функционалните спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление, във вр. чл.336 от ЗЕС, КАТО НАМАЛЯВА размера на наложената имуществена санкция от 20 000 лева на 10 000 лева.       

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                                                                                              2.